发明专利创造性的答复技巧

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“确定发明的区别技术特征是具备创造性的事实基础，非显而易见性均来源于区别技术特征，因此区别技术特征在创造性的判断中很重要。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：崔子蒙 北京高沃律师事务所 

根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。其中，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。可见，申请专利的发明具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。

突出的实质性特点的判断一般分为三步：（1）确定最接近的现有技术（以下称为对比文件1）；（2）确定发明与对比文件1的区别技术特征和发明实际要解决的技术问题；（3）从最接近的现有技术和发明实际要解决的技术问题出发，判断将区别技术特征与最接近的现有技术结合获得本发明请求保护的技术方案是否显而易见。其中，确定发明的区别技术特征是具备创造性的事实基础，非显而易见性均来源于区别技术特征，因此区别技术特征在创造性的判断中很重要。

其中，确定发明的区别技术特征是专利代理师进行创造性答复的一个关键点，因为后续关于非显而易见性的论述均是基于区别技术特征。以笔者的经验来看，针对简单并且大部分技术特征已经被公开的技术方案，破除“想当然”的想法会帮助我们找到隐藏的答复点，从而使得专利文件获得授权。

下面笔者分享两个技术方案相对简单并且大部分技术特征已经被申请人在本申请申请日之前已公开的专利文件所公开、经过答复授权的案例：

➤ 案例1：

原始申请文件中权利要求1的技术方案为：一种飞灰的处理方法，包括以下步骤：将飞灰与固废的硫酸溶液进行混合，得到混合物；所述固废中含有SiO2和Al2O3；将所述混合物进行沉淀反应后进行固液分离，得到液相及固相；所述固相包括钙矾石和水化硅酸钙，所述液相包括氯盐。

对比文件1公开了如下内容：按照钙矾石中Ca2+、Al3+和SO42-的理论摩尔比，将飞灰、硫酸根离子源、铝离子源和水混合，得到反应液，将反应液进行沉淀反应，沉淀反应所得液料进行固液分离，所得固相为有毒元素固化产物，该固化产物是钙矾石，液相为氯盐溶液。

对比文件2公开了如下内容：如果给予垃圾焚烧飞灰一定配合比的富铝高硅材料，通过碱性激发，发生水化反应，就可形成对重金属有较强束缚作用的水化硅酸钙以及钙矾石相等，富铝高硅材料使用工业废渣，包括粉煤灰、赤泥、硅粉、铝酸盐水泥等中的一种或其中两种及两种以上的混合物，达到以废治废，实现垃圾焚烧飞灰的无害化处理和工业废渣的资源化利用。

实质审查阶段，审查意见通知书指出权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1通过固废进行反应，固废中含有SiO2和Al2O3，固相还包括水化硅酸钙。但是上述区别技术特已经被权利要求2公开，而且上述技术特征在对比文件2中的作用与其在本申请中的作用相同，均为通过飞灰与富含铝离子源的固废进行反应，实现了对飞灰的无害化处理和工业废渣的资源化利用。因此，权利要求1相对于对比文件1和对比文件2不具备突出的实质性特点和显著的进步，从而不具有创造性。

针对上述审查意见，笔者在一通答复时：根据实施例的记载，进一步限定权利要求2中所述混合物中Al3+、SO42和部分Ca2+的摩尔比与Si4+与剩余Ca2+的摩尔比，并将修改后的权利要求2限定到权利要求1中。

在意见陈述书中的关键答复点为：对比文件2在说明书第[0019]段公开了“在此体系（垃圾焚烧飞灰，贫Si、Al）中，如果给予一定配比（富铝高硅材料粉末与垃圾焚烧飞灰的干重质量比为1:4~1:6）的富铝高硅材料，通过碱性激发，发生水化反应，就有可形成对重金属有较强束缚作用的水化硅酸钙（C-S-H）、氯铝酸钙（Friedel相以及钙矾石（AFt）相）。”同时根据对比文件2实施例1~4的记载可知，实施例1~4钙元素、硅元素和铝元素的物质的量如表1所示。

表1

实施例1~4钙元素和铝元素的物质的量在满足Al3+：部分Ca2+=2：4、Al3+：部分Ca2+=2：6后，计算Si4+与剩余Ca2+的摩尔比，结果如表2所示。

表2

注：表2中表示“—”Al3+：部分Ca2+＜2:6。

根据表1和表2显而易见地可知，对比文件2给的启示是改变Si4+与剩余Ca2+的摩尔比会影响水化产物的相组成从而影响飞灰的处理，进而对本申请起到负向作用。在此启示下，本领域技术人员并不会显而易见地使得Si4+与剩余Ca2+的摩尔比设定为6:5、10:5或8:5。

寻找上述关键答复点的难点在于：对比文件2仅在实施例1~4记载了“富铝高硅材料”钙元素、硅元素和铝元素的质量含量，并没有直接记载钙元素、硅元素和铝元素之间的摩尔比。此外，本申请中各物质之间的摩尔比符合常规的化学方程式中各物质之间的摩尔比（例如：3CaO·Al2O3·3CaSO4·32H2O中Al3+、SO42和Ca2+的摩尔比为2:3:6，与本申请所限定的Al3+、SO42和部分Ca2+的摩尔比为2：3：6是一致的），从这个角度来看也很容易认为本申请对摩尔比的限定是常规的，也会想当然对比文件2中对摩尔比的限定和本申请是一样的。因此，会很容易忽略对比文件2实施例的存在。

➤ 案例2：

原始申请文件中权利要求1的技术方案为：一种改性液晶聚酯的制备方法，包括以下步骤：

将液晶聚酯、成核剂、扩链剂和增容剂进行共混，发生扩链反应，得到所述改性液晶聚酯；

所述液晶聚酯的熔点在扩链剂的的温度使用范围内；

所述共混的温度为295~340℃，时间为5~10min；

所述扩链剂的质量为液晶聚酯的0.05~5wt%。

对比文件1公开了一种高分子量液晶聚酯的制备方法：该方法将原料单体熔融缩聚制备得到预聚物，预聚物固相聚合后与亚磷酸酯类化合物（相当于本申请扩链剂）熔融共混，得到高分子量液晶聚酯。

具体包括以下步骤：（1）将原料单体在熔融聚合容器中进行熔融缩聚以得到预聚物；

（2）将预聚物冷却固化并造粒，在固相聚合容器中进行固相聚合得到分子量进一步增大的聚合物颗粒；

（3）将所述聚合物颗粒在挤塑机中与亚磷酸酯类化合物熔融共混，得到高分子量液晶聚酯。

实质审查阶段，审查意见通知书指出权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征在于：1）权利要求1还包括成核剂、增容剂；2）权利要求1与对比文件1共混温度和时间不同。但是上述区别技术特征均是常规调整。

针对上述审查意见，笔者在一通答复时：将增容剂限定为PAR。

在意见陈述书中的关键答复点为：本领域技术人员知晓，聚芳酯是一种特种工程塑料，主要应用于在电子电器、医疗、机械、汽车和容器包装材料等领域；此外，PAR在复合材料中可作为共注复合材料中的耐热层。并且现有技术中也没有聚芳酯可以在液晶聚酯中增容成核剂的记载或启示。在此基础上，本领域技术人员并不会显而易见地聚芳酯用于成核剂在液晶聚酯中增容剂。

寻找上述关键答复点的难点在于：容易产生想当然的想法。因为增容剂确实是一种比较常规的添加剂，容易想到添加增容剂也是一种常规的技术调整，而且发明人也未提及这一点。因此，不易进一步想到现有技术中的聚芳酯未能作为增容剂作为答复点。

回过头来看，上述的答复点可能比较简单。但这份简单的背后，是对“想当然”的这个想法的突围。此外，也希望代理人在遇到简单的技术方案时，也能够从“想当然”的想法中突围出来，使得代理的案件有一个好的结果。

（原标题：发明专利创造性的答复技巧）

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作者：崔子蒙 北京高沃律师事务所