#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#
“本文浅析确认不侵权之诉中催告程序的必要性。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：于春博 北京宣言律师事务所
在现代商战中，知识产权是一种重要的武器。合理的利用知识产权，显然可以实现巨大的商业利益，但是，如果滥用知识产权，就可能导致权利人与社会公众利益的失衡。确认不侵权之诉作为知识产权领域的平衡器，在规制权利滥用、维护市场竞争秩序方面发挥着不可替代的作用。确认不侵权之诉的提起，与催告程序密切相关，本文浅析确认不侵权之诉中催告程序的必要性。
01 确认不侵权之诉的由来
确认不侵权之诉的根源在于被告一方的侵权警告。常见的情形是被告一方首先发出侵权警告，经过原告一方的催告后，在一段时间内没有提起侵权诉讼，如此便引起了原告法律状态的不安。原告一方为了消除这种不安的、不稳定的状态，可以选择提起确认不侵权之诉，请求法院对相关事实进行确认，以解除这种不安状态。
确认不侵权之诉的需求在实施专利制度的国家早已出现，在美国，类似的制度称为“宣告判决制度”。在1933 年的Nashville,C. & St.L.R.Co.v.Wallace 案中，美国联邦最高法院认定宣告判决诉讼应当被受理。1934 年美国国会通过了《宣告判决法案》，宣告判决成为一种法定的救济方式,法院对法律关系的存在与否作出判决。相比之下，中国的相关制度尚处于完善中。
目前普遍认为，中国的确认不侵权之诉制度起源于2002年，最高人民法院在《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》之中，首次明确了民事诉讼法可作为确认不侵权之诉的请求权基础，并且明确了“以‘请求确认不侵犯专利权纠纷’作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质” [1]。此批复明确了确认不侵权纠纷可以单独成诉，并且确定了案由名称。而后，在最高人民法院于2008年颁布的《民事案件案由规定》中， “确认不侵权纠纷”正式成为了民事诉讼的一种第三级案由，包括确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害著作权纠纷、确认不侵害商标权纠纷三个第四级案由。2018年，最高人民法院发出通知，在“确认不侵权纠纷”以下，增加了三个第四级案由，包括确认不侵害植物新品种权纠纷等。
02 前置催告程序的法律依据
确认不侵权之诉的催告程序，明确的规定于专利权纠纷相关的司法解释中。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）的第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。
根据此规定，催告为提起确认不侵害专利权之诉的前置程序。涉及其他知识产权类型的确认不侵权之诉中，被告一方往往也引用以上规定，针对未经催告的情形进行抗辩。例如，在王老吉有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司确认不侵害商标权纠纷中，王老吉公司主张大健康公司并没有事先进行书面催告，因此不符合确认不侵权之诉的受理条件，应当驳回起诉[2]。
在实践中，由于确认不侵权之诉的专业性较强，同时催告对方行使权利的成本和难度实在不高，大多数确认不侵权之诉的原告都履行了催告程序。对涉及确认不侵权之诉催告程序的公开判决进行检索，得到87份判决书，其中，90%的案件中，原告都以不同形式履行了催告程序。
在部分案件中，原告未以催告函的形式进行催告，但是只要回复了具有相关意思表示的函件，法院往往认可其符合立案条件。例如，在浙江盾安禾田金属有限公司与浙江三花智能控制股份有限公司确认不侵害专利权纠纷中，被告三花公司认为，原告在接收侵权警告后，发出的“专利沟通函”中，并不包括催告被告行使诉权的意思表示，并且该函件还存在形式缺陷。因此，原告没有履行催告程序，案件不符合立案条件，应当驳回原告的起诉。绍兴市中级人民法院认为，原告向三花控股公司发送专利沟通函，向被告表示被警示灯产品未侵害涉案专利权，并表示双方都争议可以通过协商解决。被告在收到沟通函后一个月内，不撤回侵权警告，也不提起诉讼，原告处于一种不安的状态中，因此，一审法院认为该案符合受理条件[3]。
03 未经催告的案例分析
尽管大多数案件中，原告都履行了催告程序，还是有一些案件中原告没有履行催告程序。此情况亦不必然导致案件不符合立案条件。例如前述的王老吉有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司确认不侵害商标权纠纷中，法院认为，司法解释明确规定了确认专利不侵权之诉的条件，而在商标领域并没有相关的法律规定。在一般情况下，商标领域可以参照专利领域的司法解释规定执行。但是，在确认不侵害商标权之诉中，对于前述规定的催告程序，亦不宜机械地适用。如果机械地参照前述司法解释的书面催告程序，从而驳回起诉，然后由原告催告后，再由原告提起确认不侵害商标权之诉，在事实上只是徒增了无意义的司法程序空转。因此，法院认定该案件符合受理条件，并进行了实体的裁判[2]。
在山桥公司诉天珩公司确认不侵害专利权纠纷案中，原告山桥公司即没有履行催告手续直接提起诉讼。该案的特别之处在于，被告天珩公司向原告山桥公司及其客户发送律师函后，提起了侵权诉讼。而在法院对其提起的侵权诉讼没有裁判前，其主动撤诉。在确认不侵权之诉中，法院认为被告天珩公司的撤诉行为表明，其保留了再次起诉原告山桥公司的诉权，而且在侵权之诉中没有确认山桥公司是否侵犯其专利权的事实，给原告山桥公司带来了不确定的不利影响。一审法院认为原告山桥公司没有履行催告程序，案件不符合受理条件，裁定驳回起诉。在二审中，江苏高院认为，设置书面催告起诉义务旨在防止被警告人动辄提起确认不侵权之诉，并尽量引导被警告人通过侵权之诉解决争议。本案中原告山桥公司仍明显处于天珩公司侵权警告威胁的不安之中，机械地要求山桥公司再向天珩公司发送书面催告起诉函已无必要，也不符合司法解释设置催告起诉义务的立法目的，事实上只能徒增无意义的程序空转。因此，江苏高院撤销了一审裁定，指令一审法院继续审理[4]。
类似的，在泉州某工艺有限公司与万某、浙江某网络有限公司确认不侵害专利权纠纷中，一审法院同样作出了民事裁定书，认为原告在未向被告发送行使诉权的书面催告的情况下，直接提起确认不侵权之诉不符合相关司法解释的规定。在二审中，最高人民法院认为，在先确认不侵权案一审案件（本案的关联案件）受理通知书就可以视为对万某行使诉权的催告，万某始终没有主动提起专利侵权诉讼，也未向浙江某网络有限公司撤回投诉，导致泉州某工艺有限公司一直处于不安状态，有必要通过司法程序对这种不确定的状态作出明确裁判。最高人民法院撤销了一审判决，并且审理确认原告不侵权专利权[5]。
04 总结
在确认不侵权之诉中，对于涉及到是否侵犯专利权的案件，催告程序作为一种起诉的前置程序规定于司法解释中。通常情况下，涉及其他知识产权类型的确认不侵权之诉可以参照专利权相关的司法解释，在起诉前进行催告。但是，该催告程序不是一种刚性的、机械适用的程序。即使原告没有严格的发出书面催告函，如果其他的函件沟通、甚至是做出能够起到催告作用的行为，都可能被认为是完成了催告程序。如果驳回起诉只会引起无实际意义的程序空转，法院也可能直接对案件的实体部分进行审理。
参考文献：
[1]最高人民法院，关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复。
[2] 广东省高级人民法院，（2016）粤民终240 号民事判决书。
[3] 浙江省绍兴市中级人民法院，（2017）浙06 民初243 号民事判决书。
[4] 江苏省高级人民法院，（2016）苏民终610 号民事判决书。
[5] 最高人民法院，（2022）最高法知民终246 号民事判决书。
于春博作者专栏
2、《IP洞察》：于春博｜浅谈合作伙伴侵犯商业秘密的风险应对
3、《IP洞察》：于春博｜植物新品种的亲本保护条件和保护路径——兼评最高人民法院典型案例
4、《IP洞察》：于春博｜离职员工侵犯商业秘密的前世今生——若使许攸谋见用，山河争得属曹家
12、《IP打擂》｜于春博：从泄露技术秘密的惨痛教训论技术秘密合规和风险管理的重要性
18、软著侵权案件中的科技与狠活——浅析Telnet远程取证
（原标题：浅析确认不侵权之诉中催告程序的必要性）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：于春博 北京宣言律师事务所
编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：浅析确认不侵权之诉中催告程序的必要性（点击标题查看原文）
「关于IPRdaily」
IPRdaily是全球领先的知识产权综合信息服务提供商，致力于连接全球知识产权与科技创新人才。汇聚了来自于中国、美国、欧洲、俄罗斯、以色列、澳大利亚、新加坡、日本、韩国等15个国家和地区的高科技公司及成长型科技企业的管理者及科技研发或知识产权负责人，还有来自政府、律师及代理事务所、研发或服务机构的全球近100万用户（国内70余万+海外近30万），2019年全年全网页面浏览量已经突破过亿次传播。
（英文官网：iprdaily.com 中文官网：iprdaily.cn）
本文来自IPRdaily中文网（iprdaily.cn）并经IPRdaily.cn中文网编辑。转载此文章须经权利人同意，并附上出处与作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立场，如若转载，请注明出处：“http://www.iprdaily.cn”
共发表文章
213 篇
- 我也说两句
- 还可以输入140个字
