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2016年底，浦东法院对美国迪士尼公司《赛车总动员》系列电影与国产电影《汽车人总动员》著作权侵权及不正当竞争纠纷一案做出判决，认定影片《汽车人总动员》侵犯《赛车总动员》主要角色动画形象著作权，其宣传海报构成对《赛车总动员》知名商品特有名称的不正当竞争，判决赔偿135万余元。
看起来，这怎么都是一份“解气”的判决。
对于那些被扣上“山寨”帽子的国产电影，普通民众忍很久了，司法怎能袖手旁观？而且，浦东法院也正把它作为典型案例宣传。基于“众所周知的原因”，迪尼斯在浦东新区投资巨大，法院也誓言为创意产业保驾护航。[1]
笔者作为代理本案的律师，正好借此机会，分析下这份解气的“中国式”典型判决书，向读者呈现判决背后的“奥妙”。
可以说，本案是一起常见的动漫作品侵权案，既包括动漫作品形象的著作权侵权，也包括动漫作品名称的不正当竞争行为。如果只看判决书的事实与观点，你找不出任何“毛病”，是一份体现相当专业水准的“好判决”。
然而，魔鬼总藏在细节之中。以下，笔者通过判决书所涉及的权利内涵、侵权比对原理、混淆判断因素、侵权赔偿依据四个问题来呈现真实全面的案情。
本案中，原告主张《汽车人总动员》动画形象K1和K2侵犯了《赛车总动员》“闪电麦坤”和“法兰斯高”形象的复制权。
而所谓复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。
也就是说，涉案作品侵权对比应当属于无显著性差别，才算构成侵犯复制权。
对此，判决书认为， “闪电麦坤”和“法兰斯高”动画形象通过拟人化的眼部、嘴部以及特定色彩的组合，构成独创性表达，而被告恰恰在上述设计上复制了原告的独创性表达，两者构成实质性相似。
从表面上，这段论述没有任何问题。但是，本案被告基点影视一直主张：“两动漫作品在车灯形象，脸廓形状，外形以及外轮廓方面存在很大差异。比如，《汽车人总动员》海报的红色赛车的车灯是圆形的而且和前车盖的标志一样呈蓝色，而《赛车总动员》的红色赛车车灯是长方形并且和前车盖标志一样呈黄色。《汽车人总动员》海报主角红色赛车棱角分明，立体感更强，而《赛车总动员》的主角红色赛车比较平滑，立体感较弱。”
被告厦门蓝火焰公司也同样对电影作品中动漫作品举出大量的区别点。
对这些区别点，判决书没有做出任何回应。当然，笔者认为，即使存在这些区别点，如果抄袭了独创性部分，仍然可能构成侵权，却不应当简单归类为“复制权”侵权。这也是我们在庭审中一再强调的观点，不知道判决书是“有意，还是无意”的忽略掉了。
对于动漫作品“实质性相似”的判断，需要考虑涉案作品的题材特点、创作空间以及公共领域的表达等因素。
一是公共领域的表达。对侵权比对，判决书认为应去掉公共领域表达，这体现了专业水平。然而，判决书简单认定涉案作品“眼部、嘴部以及特定色彩的组合，构成独创性表达”。认为：“两者都是将挡风玻璃处设计为眼部，并包括可上下移动的上眼睑，都将气格栅处设计为嘴部。此外，两者还采了近似的涂装色”。
然而，在汽车题材动漫作品中，1985年的《出品车找妈妈》，1998年的《巴布工程师》，就存在将前挡风玻璃处设计为眼部，将进气格栅处设计为嘴部的表达。
对于被告代理意见中提及这些作品的现有表达，一审法院判决书看不到任何内容，更不存在是否要从独创性表达中去除的论述。
二是创作空间的大小。本案比对的两部作品，既是动画类作品，也是汽车类动画作品，更是同属于“赛车类动画电影题材”，这就导致作品创作空间非常小，大量表达元素属于著作权法领域的有限表达，所以更应当注意细节性表达元素的区别。
在此情况下，如果给予原告方过高的保护，极有可能造成社会公众利用此类题材再创作困难。
如前所述，判决书中对于被告一再提及的区别没有任何回应。
三是拟人化表情设计的创作特点。本案动漫作品采用的是拟人化的创作方式，由于五官构成的物理因素，各器官位置空间相对固定，细节的区别变化，就容易导致实质性不相似。比如，常见的emoji表情设计中，一些细节性设计元素，会导致表情之间不构成实质性相似。下图均为各个公司独立创作emoji表情，都不构成实质性相似。
在进行不正当竞争认定时，混淆判断是重中之重，只有存在混淆或混淆可能性时，才可能构成侵权。
混淆可能性判断是一个考虑多重因素，综合判断的过程。尤其对动漫作品名称，既要考虑名称的固有显著性、知名度，还要考虑相关公众的认知能力，以及被控侵权人的使用意图等。
对此，判决书对动漫作品名称的显著性有精彩的表述。其认为：“电影名称通常较短，不同制片者拍摄相同题材电影的情况较为常见，故应合理界定构成商品特有名称的电影名称的保护范围，否则会侵占公有领域的资源。”
因此，判决认为，《汽车人总动员》与《赛车总动员》不构成混淆。接着，话锋一转，认为在宣传海报中，“人”字被轮胎遮挡，遮挡之后该电影名称的视觉效果变成了《汽车总动员》，容易产生误认。
这看起来有一定道理。然而，判决却无视被告一再强调的一些事实，以偏概全，违背综合判断原则。
比如，被告提交了大量的证据证明，一直宣传自己是第一部赛车类国产电影，对于相关公众通常认识而言，好莱坞电影与国产电影具有实质性区别，故被告具有故意混淆的主观意图不强。
还有，就相关公众的认识来看，要以一般交易观念和通常认识为标准，一部电影的宣传是由大量的宣传工作组成，宣传海报仅是电影宣传极小的组成部分。作为相关公众，不管是通过电影院，还是通过网上购买电影票，显示的名称都不会是宣传海报展示的，而是明确文字标识的《汽车人总动员》名称。一审明显曲解了相关公众认知，仅看一点，不及其余。
对损害赔偿的计算方式，既要考虑其适用位阶的立法本意，还要考虑被控侵权作品所起作用的因素。
一方面，损害赔偿计算方式有适用的位阶，只有违法所得、侵权利润无法确定情况下，才能适用法定赔偿。即使采用法定赔偿，也应当在上限以内考虑。
在当前知识产权审判中，对于违法所得通常的计算方式是按侵权人营业利润计算。本案中，虽然被告主张其实质处于亏损状态，但是能够明确侵权违法所得上限，即根据被告提交的证据，其营业利润上限应当是35.58万元。
然而，一审法院却完全忽视本案的侵权营业利润上限，“说不能确定”，转而适用法定赔偿，得出远远高于侵权利润的数额。
另一方面，赔偿金额应考虑涉案作品在侵权所得中所起的作用，而不是简单以票房收入作为依据。
比如，重庆市高级人民法院关于印发《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》的通知第七条就规定：“侵权人所获利润是因侵犯权利人的知识产权专有权利所获得的利润，对因其他因素形成的利润应当从侵权人整体获利中予以剔除。”
一部动漫电影，除了动画形象外，核心是剧情。本案中只涉及两个动画形象，对涉案电影起到作用有一定限度，简单考虑票房收入是不合适的，而一审法院不去回应被告观点，实质把整体票房作为参考依据。
“我本将心向明月，奈何明月照沟渠”。虽然最高院一再强调判决书要回应律师的代理观点，但是，司法文书中的“春秋笔法”仍是最大的“中国特色”。罗马城不是一天建立起来的，司法权威的真正树立，要靠一份份扎实、专业论证的判决书，而不是“有意、无意”地裁剪事实、观点，迎合民众观感，制造出“典型”判决。
注释：
[1] 《迪士尼还有29天开园，浦东法院做了两件事提供专项司法保障》,见浦东新区政法综台网，http://www.shjcw.gov.cn/node2/pudong/node1369/node1370/u1ai1036921.html
来源：兰台知识产权团队
作者：陈明涛 白伟 兰台知识产权团队律师
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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