广告中的知识产权法律问题

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来源：IPRdaily

作者：赵虎律师北京市东易律师事务所合伙人 IPRdaily特约作者

原标题：广告中的知识产权法律问题

IPRdaily导读：广告宣传是企业发展、壮大的一种营销策略。企业所做的广告无论好坏都要符合法律的规定，不能越过法律的底线。那么在广告中应该注意哪些知识产权问题呢？知识产权律师将一一介绍，希望有利于企业规避自己的法律风险。

广告宣传是企业发展、壮大的一种营销策略。企业所做的广告无论好坏都要符合法律的规定，不能越过法律的底线。那么在广告中应该注意哪些问题呢？知识产权律师将一一介绍，希望有利于企业规避自己的法律风险。

一、肖像权与表演者权问题

1、使用漫画形象。有的广告既想利用影视演员等知名人士的影响力，又不能付出成本得到相关人士的授权，就采取一种类似打草边球的方式：在广告中使用知名人士的漫画形象。前一段时间，赵本山把谷歌、天涯在线告上法庭，理由是这两个公司在广告中使用了自己的动漫形象。因为涉诉广告使用的是动漫，主要使用的是小品《不差钱》中的形象，所以到底是侵犯了赵本山的肖像权还是表演者权引起了相关法律人士的讨论，但是构成侵权是大家一致的认识。本案一审判决认定侵权，并判决被告向原告赔偿12万。其实这种广告在各地的电视台很多，有的用赵本山的漫画形象，有的用葛优的漫画形象，有的用舒淇的漫画形象，有的单用明星的漫画形象，有的结合相关的影视剧作品使用明星的漫画形象，无论哪种使用没有经过权利人本人的允许，都是侵犯他人合法权益的，只不过侵犯的权益不同而已。

2、变相广告中使用他人形象。有的企业不是使用传统的广告方式，而是用一种变相的方式为自己做宣传，在这种宣传中使用他人的形象。比如人人网未经允许擅自为李宇春开设个人主页，而这些广告并没有经过李宇春的同意。最终人人网不得不关闭李宇春的主页并公开赔礼道歉。这种方式值得讨论的地方是人人网是否在利用李宇春做广告，本文认为是肯定的，这种行为实质上应该属于个人体验式广告，无论企业用什么外衣包裹，广告的实质没有发生变化。

3、赤裸裸的使用他人形象的行为，即未经许可直接使用他人的肖像为自己做广告。比如某药品广告直接使用罗纳尔多作为自己的形象代言人，而罗纳尔多对此却根本不知情。对于此类广告的违法性已经无容置疑。这类广告一般喜欢使用国外名人的形象，因为国外人士即使想维权也会因为维权成本过高而作罢。但是这种行为其实从另一个角度说明这种企业不诚信，不值得信赖。

二、著作权问题

1、广告中图片侵权频发。许多企业委托广告公司为自己的产品专门设计包装，而广告公司又经常在网上下载一些图片——或者经过处理或者没有处理——直接用在了产品的宣传材料或者包装上。这种情况一旦被相关图片的权利人发现极易引起纠纷，发生诉讼。比如2008年北京京嘉华苑公司起诉了11起涉及无锡14家单位侵犯其著作权的案件，标的达35万余元；而起诉的原因均为被告在相关广告中使用了原告拥有著作权的图片。虽然，广告主在委托广告公司制作广告的过程中常常会与广告公司约定发生此类侵权纠纷由广告公司承担相关法律责任，但是这种内部的约定不能阻止侵权人对广告主提起侵权诉讼。因此，企业在委托广告公司进行广告设计的过程中仅仅约定责任承担是不够的，应该进行更多的审查。

2、广告中直接使用他人的作品而没有得到授权。最近典型的案例是：宝洁公司在自己的产品中使用倩体字“飘柔”被告上法庭，本案虽然仍处于争议之中，但是如果宝洁公司在使用这两个字之前进行了相关知识产权方面的审查，也许可以避免此次纠纷。还有一种广告形式喜欢使用流行的电影作为广告设计的模板或者背景，比如使用《变形金刚》的片段或者人物形象作为广告的模板，这种方式也属于使用他人作品的行为，应该事先得到权利人的许可，否则可能构成侵权。

三、合同约定不明导致的纠纷

有的企业在进行广告制作时考虑到了知识产权问题，事先取得了相关的授权，并且签订了合同。但是如果对于知识产权相关法律不是很熟悉，对于各种知识产权包含的内容不是很了解，依然可能会存在问题，其中最大的问题是对由于对其中一些子权利约定不明或者没有约定造成的。

以作品的著作权为例，著作权根据不同的分类方式可以分为著作权人身权与著作财产权，又可以细分为署名权、修改权、复制权、发行权、改编权等权利。如果合同对具体的权利形式约定不明，容易造成侵权或者违约。比如合同仅仅约定使用某部电影制作广告，但是没有约定可以对该电影进行修改或者改编，而制作广告的过程中为了追求特定的效果可能存在对电影进行修改或者改编的需求。这种情况下会出现矛盾：如果追求广告效果，需要再次与权利人协商，取得相应的授权；如果不愿再次协商，只能放弃广告效果或者冒着可能侵权的风险。

另外还存在着是否事先对合同签订人的权利状况进行审查的问题。现在很多作品的权利是分散在若干个权利人手里的，有的权利人拥有的是广播权、有的权利人拥有的是网络传播权、有的权利人拥有的是署名权、修改权等权利，所以仅仅随意选择一个权利人签订合同、取得的授权往往是不够的，还需要根据广告的使用范围进行权利的审查。比如一个主要打算投入到网络中的广告，如果没有取得作品网络传播权人的授权是很危险的，可能会发生纠纷。

四、广告作品的使用问题

许多广告制作完成之后自己就是一个作品，广告主往往倾向于在相关合同中把该作品的权利约定为自己所有。但是，并非该广告作品约定为自己所有就可以毫无限制的使用，广告作品的使用往往还会涉及相关的法律规定和合同约定，并不能侵害他人的合法权益。有的广告在使用时没有注意到相关合同约定使用的时间与使用的范围，超时间使用或者超范围使用，结果造成侵权或者违约。刚刚发生的葛优因“顺牌凉茶”广告起诉相关企业的案件就是一个典型的案件：葛优签订合同成为“顺牌凉茶”的形象代言人，并拍摄了广告，合同的有效期为两年，并且约定了禁止使用的范围；但是两年以后，“顺牌凉茶”广告仍然在播出，并且扩大到了双方约定禁止使用的媒体之上。这个案件中虽然广告作品的著作权可能是归顺牌凉茶的企业所有，但是该企业与葛优的合同对于广告时间与范围的约定相当于对该广告作品使用范围的限制，如果超出这个范围，则可能构成侵权或者违约。

五、不得侵害他人的其他合法权益

1、广告的内容不得侵犯他人的商标权。我国商标注册实行的是商品的分类注册，即同一个商标在不同种类的商品上可以分别注册，换一句话说：同一个商标标示在不同商品上可能有不同的商标权利人。这就要求注册商标在使用的过程中只能在自己注册的商品或者服务上使用，不能在自己没有注册而他人已经注册的商品或者服务上使用，否则可能涉嫌侵犯他人的商标权。广告的发布也是商标使用的一种方式，广告内容不能把相关注册商标延伸到他人已经注册的商品之上，否则将涉嫌侵权。

2、广告的内容不得进行虚假宣传。广告往往伴随着一定的夸张，但是应该保持在法律的范围之内，不能进行虚假宣传。如果进行虚假宣传，造成消费者误解的，可能构成不正当竞争，不得可能得到消费者的投诉，还可能引起相竞争企业的起诉维权。另外，如果在广告宣传中把尚没有取得专利权的产权宣传成专利产品的，不但可能构成不正当竞争，在认定假冒他人专利的情况下，还可能构成犯罪。

生产高质量的产品是企业发展的根本，广告是现代企业发展壮大的必须的营销手段。在知识产权制度日益发展和完善的今天，知识产权律师认为，企业一定要有慧眼，在制作、发布广告的过程中，防止出现知识产权纠纷，阻碍企业的发展。

来源：IPRdaily

作者：赵虎律师北京市东易律师事务所合伙人

编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君

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