【独家首发】商标显著性的动态演变浅析

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文 / 乔万里律师浙江泽大律师事务所（个人微信号:IPcode） 【小D导读】

商标所具有的区分不同经营者提供的商品或服务来源的属性，即是商标显著性。显著性是商标的核心概念，它决定了特定标识能否获得商标专用权、商标权人能否维护商标专用权。可以说，显著性是商标的灵魂！

商标显著性不是静态不变的，它随着商标权被使用，从无到有，由弱到强，从有到无，由强及弱，乃至逐渐淡化，也可以失而复得，因此商标显著性一直处于动态演变的过程中，随商标权人使用行为的变化而变化。

商标显著性从无到有

商标显著性依据依据取得方式不同，可分为固有的显著性和获得的显著性。一般来说，臆造商标、任意商标和暗示性商标具有固有的显著性，可以直接获准注册，描述性商标则需要通过使用获得第二含义后才能获准注册。

如日前火热的“十万个为什么”商标事件来看，其字面直接描述了商品的功能特点等，属于缺乏显著性的商标，所以被商标局、商标评审委员会先后驳回。从企业的角度，要获得商标专用权保护，必须也只能从商标显著性上下功夫，商标曾经被驳回或复审理由不成立，不代表将来的特定阶段仍然被驳回或复审理由不成立，如笔者曾代理的“澳门豆捞”餐饮服务商标的获权和维权过程，其获权即经历多年数次驳回，后复审最终获权，复审的主要事实和理由就是对涉案商标的长期使用和广泛使用，通过使用取得商标显著性，获得注册。“十万个为什么”等缺乏显著性的商标，理论上也可以通过《商标法》第十一条第二款的例外情形，通过使用使其商标显著性从无到有，得到保护。

商标显著性从有到无

商标获权以后，使用行为就显得格外重要，决策者和管理者稍有疏忽，即可能导致商标显著性从有到无，退化为商品或服务的通用名称。

从新浪“拍客”商标案看，该商标2007年注册时具有一定的显著性，但并非商标权人独创，而是网民智慧的结晶，由于网民普遍使用该词汇，导致该词汇商标显著性明显减弱，直至认定“拍客”为通用名称，他人使用通用名称的行为，不会造成相关公众混淆，不应认定为侵犯商标权。 “通用名称”事件近年来屡见不鲜，如“优盘”移动硬盘、“解百纳”红酒、“酸酸乳”乳酸菌饮料等，这些涉及商品“通用名称”的商标纠纷，往往涉及整个行业的发展秩序，一旦被认定为商品的通用名称，则意味着商标的灵魂——显著性已丧失。

商标显著性从有到无再到有

商标显著性从无到有和从有到无，都是普通商标获权或维权原则的例外，而商标显著性从有到无再到有则尤为不寻常。

“JEEP”商标的显著性就经历了从有到无再到有的动态变化过程，堪称经典。1941年以“JEEP”命名的越野汽车诞生，1950年在美国成为注册商标。在中国，“JEEP”商标1989年经部分驳回后在童车商品上获准注册，1997年在汽车商品上获准注册。期间，“JEEP”商标经历了“生生死死”，其商标显著性也一直在动态演变，尤其在“JEEP”沦为越野汽车通用名称后，其商标权人及时调整商标战略、使用策略，通过刊登维权声明、举办推广活动、突出商标使用、推出越野车代称等各种方式方法引导媒体和社会大众，使“JEEP”在汽车商品上又逐渐恢复了较强的显著性，越野车逐渐被市场及公众称为SUV，而不再是“JEEP”车。

商标显著性有无模糊、逐渐淡化

只有在起到区分商品或服务来源、彰显商标使用人个性等基本功能时，商标才具有生命力。然而，随意使用甚至放任使用已注册商标，注册商标在市场中逐渐丧失基本功能，让消费者“傻傻分不清”，最终必将演变为行业通用名称，给注册商标带来“灾难性”的后果。

譬如，一次性小型取暖贴与“暖宝宝”商标、雪地靴与“UGG”商标、彩色隐形眼镜与“美瞳”商标、网络搜索引擎服务与“百度”商标等，他们无不经历着惊心动魄的淡化与反淡化、淘汰与反淘汰的“斗争”，尽管有的淡化是市场所为，如“暖宝宝”和“UGG”；有的淡化是商标权人放任，如“美瞳”；而有的淡化行为甚至是权利人主动所为，如“百度一下”。

商标显著性的演变成因及影响

商标权人的使用行为决定了显著性的演变。

商标权人正确规范使用商标，使得商标显著性不断增强，未注册的弱显著性商标可以通过使用，获准为注册商标，甚至成为未注册的驰名商标；已注册的商标通过长期广泛的规范使用，显著性的增强可以使该注册商标逐渐成为省市著名商标；在具体案件中因其强势的显著性，还可以申请认定为驰名商标以获得更广更大范围的保护。

商标权人错误放任使用商标，会使得商标显著性不断减弱淡化直至丧失为行业通用名称。已注册的强显著性商标在使用过程中，因为商标权人的错误理解及各种不规范的”任性“使用，会使商标显著性逐渐弱化或淡化，直至丧失，沦为包括同行竞争者在内的所有主体皆可随意使用的行业通用名称。

同时，对注册商标的长期闲置不用，也将导致商标显著性的减弱、丧失甚至因被撤销而导致无效。《商标法》49条第二款中任何单位或个人均可向商标局申请撤销“没有正当理由连续三年不使用”的注册商标，后果不可谓不严重。

商标显著性面临的风险与应对

《商标法》49条第二款中任何单位或个人均可向商标局申请撤销已成为“通用名称”的注册商标，其立法目的在于避免商标权人怠于行使自己的权利在其注册商标沦为商品“通用名称”后仍旧获得垄断利益，从而能保护同行业其他商家的利益及消费者通过该注册商标识别商品来源的权利。

无论是缺乏显著性的“十万个为什么”商标，或是丧失显著性的“拍客”商标，商标运营决策者正确运用商标战略，合理使用商标行为，都显得举足轻重。

作为商标权人，按照核定商品服务项目、核定商标标识规范使用注册商标，是最基本的前提。

商标权人在推广商标时，应避免将商标动词化使用。典型如“百度一下”，“今天你雅虎了吗”，“今天你淘宝了吗”...当权利人自身弱化其商标为动词时，商标显著性的弱化已经不可避免的开始了，最终一些注册商标将走上“氟利昂”冷冻剂、“席梦思”弹簧床垫、“优盘”移动存储设备、“雪花”高筋面粉等不归路。

当商标权人发现他人弱化其商标显著性时，应在第一时间宣示权利并制止。商标发生争议时，商标权人还可以委托律师在媒体上刊登严正声明，广而告之，使他人不敢再有这样的行为。如“暖宝宝”取暖贴和“UGG”雪地靴的商标权人均在全国性媒体如《中国工商报》上刊登过维权声明，像新浪在获得注册商标后，“新浪微博”商标及时更换为“微博”商标等，均可视为宣示商标权利的一种形式。

发现他人弱化其商标行为情节严重的，及时寻求司法途径救济，要求对方停止侵权、赔偿损并刊登致歉声明等。

商标显著性总是处于动态演变进程中

商标权人的使用行为决定了商标显著性不是静态不变的，商标权人正确规范使用其注册商标，会使得商标显著性不断增强。商标权人错误放任使用其注册商标，会使得商标显著性不断减弱淡化直至丧失为行业通用名称或因没有正当理由连续三年不使用而被撤销。总之，商标显著性一直处于动态演变进程中，随着商标权人使用行为的变化而变化。商标权人应重视和规范其商标使用行为。就商标而言，得显著性者得天下，反之亦然。

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编辑：IPRdaily 赵珍

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