中美专利环境有何差异？国内企业如何有效规避海外专利风险？

【小D导读】

中美专利环境有何差异？国内企业如何有效规避海外专利风险？就此《瞭望》独家采访了在美有近十年专利律师经验，曾成功帮助中国企业打赢美国337调查案的七星天专利咨询机构负责人龙翔，希望对国内企业有所裨益。

瞭望：近年中国企业频遭专利诉讼的原因？

龙翔：不少中国企业现在处于尴尬处境：一方面企业在海外市场的不断扩大引起了竞争对手的关注，专利成为重要的市场“打压武器”；另一方面，中国企业目前的专利布局没办法起到“保驾护航”的作用。这是中国企业从制造向创造转变的一个过程，“创造”时代，专利是关键。

瞭望：海外专利市场为什么需要布局？

龙翔：专利的核心是什么？是用来打官司。它是企业竞争的一种武器，可攻可守。你的专利如果想在美国用，必须在美国申请；如果想在印度用，必须在印度申请，欧洲也是一样。

国外不少企业都将专利作为一种进攻性武器，通过专利将外来企业“赶”出市场，保持自己对市场的控制，或者获得高额的赔偿费。目前有此意识和能力的国内企业还不太多；现阶段，国内能够将专利作为防御武器的企业也不多，它们或者没有意识到专利海外布局的重要性，或者确实是因为发展太快来不及布局，这导致的后果是，企业在海外被告，却束手无策。

瞭望：能否介绍一下国内企业在美国的专利申请情况？

龙翔：现在已经有企业意识到要往美国申请专利，但是这些专利大多集中在富士康、华为、中兴这类大企业。一些企业认为专利只花钱却没有回报，而事实上，华为此前的大量专利投入已见成效，不仅在国内的手机业竞争中心态轻松，而且通过交叉使用许可乃至出售专利权，已小有盈利。很多企业没有意识到，专利需要长时间积累的。

小米发展时间不长，专利很少，这很正常。它现在很重视，越往后走专利应该越多，这是一个长期积累的过程。

值得重视的是，目前国内企业在海外申请的专利质量总体不高。专利质量好还主要取决于两方面：第一，你的发明本身要有价值，其实，中国企业和大学的发明创造能力是很突出的；第二，专利要“写得好”，我们很多专利就是被“写坏的”。

瞭望：怎么理解“专利是被写坏的”这句话？

龙翔：专利申请的“权利要求”部分非常重要，“权利要求”需要描述你的发明是什么，而如何描述是非常讲究的。

国内的“权利要求”必须写得精确，“基本上”这个词是不能用的；国外优秀的专利申请，步骤少且抽象，涵盖范围广。

申请专利相当于画圈，圈里边的东西就是我的，未经允许你不能进入。只有将专利划定的范围合理且足够大，才能维护自己的利益，保证自己该有的地盘不受侵犯。

因此，如果你仅仅将国内申请的专利翻译成英文向美国申请，如果国内专利申请本身写得有瑕疵，最后也无法维权。这也就是说，写好海外专利不是一个翻译问题，这是一个技术活，但是国内很多企业还没有重视问题。

瞭望：为什么会有这种国内外差异？

龙翔：从意识上讲，很多时候国内申请专利好像是为了拿“奖状”，表明自己有多少专利，而不是为了用。我们没有意识到专利是商品，不仅可以买卖，而且是出商战和法律武器。“知识产权”的英文是intellectual property，property在英文中就是“产权”，产权意味着就是一种商品。

这种意识与国内大环境也有关系。中国的专利官司赔偿率非常低，平均赔偿2万美元。因此，人们没有动力去打这官司，也不关心你专利最后能不能用于维权。美国的专利官司平均赔偿是500万美元，专利很值钱，大家会关心你的专利能不能拿来打官司。

此外，国内企业向美国申请专利还停留在“翻译”阶段，找中国专利代理人写申请提交到中国专利局，然后将中文翻译成英文，再递交到美国专利局。但是，中国专利代理人大多缺乏对海外专利法律制度的了解。这就造成在美国申请的专利失去了实用价值。

不聘请有经验的美国律师写申请，价格是一个原因：国内写一个专利一般几千块钱，美国写一份专利平均是10000美元。

瞭望：中美在专利申请方面还有哪些差异？

龙翔：很多人都觉得美国专利特别高大上，其实不是这样的，世界上最难拿的专利是中国专利而非美国专利。

在美国，专利局只负责批专利，你只需符合形式上的要求，而且你的“权利要求”此前没人提出过。中国专利的审查员可能是全世界最好的审查员，素质非常高，查重能力非常强。

但是，从另外一个角度说，正是因为我们专利局太好了，所以我们的专利保护会非常难。而且中国专利要求非常严格，很多在中国拿不到的专利在美国可以轻松拿到。

美国专利实行的是“宽进严出”标准，进驻门槛低，最后专利好与不好上法庭看，在美国的专利诉讼案中，专利无效是常见的事情。

瞭望：IT领域的专利有什么特点？

龙翔：IT领域是非常特别的领域，它是一个高技术领域。从某种程度上说，专利之所以现在如此热闹，就是因为IT业发展起来了。

专利领域基本上可以分为两个范式：一个是医药，一个是IT，其他都处在二者之间。可以这么理解，医药领域相当于一个核心技术就决定了一个产品，而在其他领域、IT领域，一个产品是由若干小技术集合起来的，不是由一个技术决定的，而每个小技术就是一个专利。

这回过头来，就牵涉到另外一个问题。很多人跟我说，我们中国没有创造力。其实我们的问题根本不是这样的，我们是很有创造力的。一个产品是由若干个小发明集合起来的，我们很多时候瞧不起自己的小发明，觉得自己的小发明不值得申请专利，其实每一个发明都可以申请专利。我们一定要意识到，我们其实很有创造性，关键是我们不了解专利游戏，尤其是不了解美国的专利游戏。

瞭望：除了337调查，美国专利纠纷还有哪些程序？ 龙翔：337调查是行政调查，并不是司法程序。美国大头的还是地方法院的官司，每年有数千起，337调查每年也就几十起。事实上，337调查一般都有伴生地方法院案。

为什么大家都喜欢用337调查呢？从专利持有人的角度来说，我既可以在地方法院告你，又可以在337调查上告你，对于他来说，我只要赢一个就行，这就是一个苹果咬两口。

在美国337调查案中，涉及中国企业的案件已从2011年占比23.1%，上升至2014年的34.1%。

337调查不赔款，输赢的结果只是你的产品能不能够通过美国海关，如果你输了，美国海关就禁止你的产品进入；地方法院牵涉到赔款，但是它很多时候并不限制你的产品进入到美国。

从效果上来说，337调查案的效果更加明显，输了337调查，你根本无法进入美国市场；而且中国公司很多情况下没法在地方法院被告，因为中国公司在美国没有实体，人家就没法告你，但是337调查只针对货物不针对实体。

瞭望：中国企业如何规避海外专利风险？

龙翔：应该说，企业走出国门，很难规避专利风险。

一方面，专利费是你必须交的费用、必须交的学费，华为、中兴、海尔、联想在国外被告得一塌糊涂，这是没办法的事情，你要走出去就必定面临这个问题。另一方面，被告有两种可能，一种是被同行告，一种是被专利主张实体告。专利主张实体手里握着一堆专利，自己不生产商品，就通过告你来“获利”，这和竞争对手是不一样的，你某种程度上可以尽量不被自己的竞争对手告，但是“专利主张实体”你很难避免，它们的“专利炸弹”指不定埋在哪儿。

中国企业现在应该做什么？

毫无疑问的是，中国企业要走出去，必须在国际上进行专利布局。因此，我们从意识就要发生改变，不能将专利当奖状，要重视中美专利环境的差异，否则即便申请了一堆专利，最后也没法赢得诉讼保护自己。

而且，如果你想降低成本，那么不仅专利要多，而且最好有核心专利，这样可以增加你在专利谈判中的砝码，因为目前解决专利问题，除缴付专利使用费外，签订交叉许可协议也非常普遍。■（记者/唐朵朵张静瑾）

原标题：龙翔：如何规避美专利风险

来源：《瞭望》编辑：IPRdaily 赵珍

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