标准与专利的关系

产业

IPRdaily10年前

【小D导读】

在知识经济时代，产品和服务中的技术含量越来越高，技术标准对产业发展的影响也越来越大。

借助标准，专利权人经常可以最大限度地实现在专利技术上的经济利益，有时还能主导相关技术的发展方向并获得极大的竞争优势。技术专利化、专利标准化对企业竞争力的贡献有目共睹，企业在制定内部技术标准时应尽可能结合自主知识产权，已经成为广泛共识。

但是，对于政府在制定标准时应当怎样对待知识产权，尤其是怎样对待专利，无论在理论上和实践上都还处在探索阶段。

一、标准、专利的作用以及两者间的相互影响 （一）标准的作用 标准的作用主要有：

1、确保市场中商品的质量安全。标准通过要求相关产品和服务达到一定的质量或者水平、具有安全性和通用性，决定它们能否进入市场。

2、促进生产、贸易活动的规模化。产品能够满足一定的质量标准，可以减少购买者在购买前用于评价该产品所花的时间和精力，这就使得大规模的生产和贸易活动成为可能。

3、为市场竞争提供比较好的平台。标准使相关产品和服务提供者间的竞争在达到一定市场准入要求的基础上进行，有利于市场的一体化发展，也使竞争的规则更加明确、公开，为新主体进入市场提供了一定的方便。

4、推动创新成果的传播，促进创新，保障研发活动的发展方向。标准可以加快其中所包含的技术信息的传播，为新技术的研发和实施节约时间、金钱上的成本。同时，通过市场准入，帮助人类控制科技发展可能产生的副作用。因此，标准可以推动减耗增效、增加供给、改善市场结构，提高经济运行的效率，使消费者可以获得更为优质、廉价的商品和服务。

另一方面，标准，尤其是事实标准也可以被用作市场定价、市场分割和妨碍新技术应用的工具，可以被用来限制竞争。 （二）专利的作用 专利的作用主要有：

1、调动创新活动的积极性。通过保护技术创新成果给从事创造的人以经济上的鼓励，使他们有机会通过转让专利权、自己实施或者许可他人实施专利技术来回收研究开发的投资并获得利润，为进一步的科研活动积累资金。

2、促进最新科技成果的传播。公布于众的专利说明书和专利申请文件所包含的科技信息，已经成为当今世界最全面、最及时的技术信息来源，在避免重复研发造成资源浪费和加速科技进步等方面，发挥着极其重要的作用。

3、加速科技成果的转化。专利权的获得不但要有研发成本，申请专利和维持专利有效也要向政府缴纳费用，而专利权的经济价值需要通过实施或者转让来实现。这就使得科研人员在创新活动进行之前就要关注预期成果的市场前景。

总体而言，专利可以使消费者获得更为多样的产品和服务，使创造新的需求成为可能，从而促进产业和经济的发展。

另一方面，专利所保护的先进技术不能被自由地用于生产经营活动，而大量有市场价值的发明是在技术的具体应用中诞生，从这个角度看，专利制度也可以对技术进步有一定的负面影响。

（三）专利与标准的相互影响

表面上看，专利的专有性和创新性与标准的公益性和成熟性截然不同，甚至有些矛盾。但是，它们的主题都是技术，都具有可实现性、公开性和不断发展的动态性。同时，专有性中包含着公益目的，新的技术也有机会发展成熟。因此，标准和专利互相包含，具有更多的同一性，使它们互相作用、互相影响、互相促进。

一方面，标准是一定领域内已有技术的总结和提炼，因而可以作为研发活动的基础资料。例如，对于一个改进现有技术的发明专利，权利要求中必须将它的创新点与现有技术划界，将现有技术放在前序部分，将创新点放在特征部分，从而明确要求保护的范围，而标准中包含的所有技术都属于现有技术的范畴。

不但如此，标准一般也通过引导市场的发展来指引研发活动的方向。一般来说，研发产生的新技术应当满足已有的标准，否则这种技术即使能够获得专利授权也可能面临市场准入的问题。另外，每一个产业的客户群都有相对的固定性。如果一个产业链中的新产品和已有的产品能够对接，已有产品的用户就更可能成为这种新产品的潜在用户，这种新产品就会比较容易打开市场。因此，为了使研发投入有较好的回报，在研发活动中应当对相关产业中的已有标准有比较好的了解。

另一方面，专利也带动标准的发展。新专利技术的不断涌现和应用是技术进步的重要体现。当新技术已经发展成熟，旧的标准不再能满足现实需要的时候，标准的改进和更新就在所难免。甚至，原有技术领域会因技术的进步得以进一步细分，全新的技术领域也可以出现，此后，新领域中也会有标准诞生。

例如，以计算机技术为基础的现代信息技术在上个世纪五十年代末集成电路出现以后才发展起来，互联网的出现又使它具备了更为强大的生命力，而计算机、集成电路、互联网技术都包含着很多专利技术。可以说，是专利技术创造了这个技术领域，包括其中可能有的全部标准.

二、标准与专利的法律关系 （一）国内

可以认为，政府强制性标准与政府推荐性标准在法律上具有完全不同的属性。由于强制性标准的制定过程包括提案、立项、起草、征求意见、审查、批准、公布等与立法基本相同的程序，并以国家强制力保证实施，所以，强制性标准具有法律规范的特征。而推荐性标准，无论其批准机关在政府中处于怎样的地位，由于没有强制执行力，都不能归入法律规范的范畴，在效力上与非政府标准没有本质区别。当然与非政府标准不同的是，政府常常会采取一定的措施推广自己制定的推荐性标准。

应当指出，政府强制性标准有一定的法规性质，并不表示遵守强制性标准不会有经济上的成本。其实，履行很多法规上的义务都是需要成本的。

例如，根据物权法第6条、第9条的规定，不动产物权的转让应当依法登记，但是政府在转让房地产的交易中在进行物权变动登记时，一般也按比例收取印花税、契税、营业税、个人所得税、土地增值税等，总计可以超过房屋交易价格的10%。

再如，根据国务院《农业转基因生物安全管理条例》规定，向中国出口的转基因生物材料，需要经过试验并获得农业转基因生物安全证书。而2007年12月29日国家发展改革委、财政部下发的《关于农业转基因生物安全评价费和检测费收费标准及有关问题的通知》规定，农业部指定检测机构向申请农业转基因生物试验以及申请农业转基因生物安全证书的单位和个人收取的农业转基因生物检测费为：对于环境安全检测，农业转基因漂移的生态风险检测费为每次92000元；对于食品安全检测，大鼠90天喂养检测费为每次12万元。

综上所述，与标准和专利相关的国内法律既体现着保护知识产权的精神，也体现着促进科技成果的转化和推广，以发展经济的精神。法律通过对强制许可等对专利权的限制性规定为专利进入标准扫清了障碍。由于执行强制性标准并不排斥经济上的成本，把专利引入标准并不会使标准在实施中面临法律上的困境。

（二）国际

国际社会在要求保护专利权的同时，也把维护市场竞争秩序、限制专利权的滥用放在极高的位置上。从技术性贸易壁垒协定和实施卫生与植物卫生措施协定鼓励、促进标准的统一，并且要求各成员积极采纳国际标准和外国标准的规定，比照含有专利技术的国际标准和外国标准越来越多的现实，不难看出，这两个国际条约明显地体现着鼓励和促进标准与专利技术相结合的精神。

三、标准与专利的现实关系 （一）标准自身生命力

标准建立在已经应用成熟的技术之上，标准的高低反映着科学技术的发展水平。同时，标准的水平越高，对科技和经济发展的带动力就越强，其自身的生命力也越旺盛。

20世纪70年代以前，无论是政府的还是非政府的标准化组织，都坚持采用公有领域的技术，尽可能避免将难以绕开知识产权的技术要求引入标准，以使标准颁布后便于推广。尤其我国当时还没有建设起知识产权法律体系，知识产权观念极为淡漠，所以，人们曾经以为所有技术标准都是可以免费使用的，属于公有领域。

近年来，这种观念已经改变。随着技术的不断发展，特别是信息技术的突飞猛进，技术更替的周期越来越短。为了保证标准不至于落后，各种标准组织在制定标准时经常会面对不得不采用专利技术的情况。有时出于对实用性的考虑，政府制定标准时也不得不把已有包含专利技术的非政府标准作为基础。这就造成国际标准组织和外国政府制定的标准中，有专利技术的标准越来越多。

改革开放以后，我国不但有了以国际标准为基础制定国家标准的做法，也有了依国际条约必须遵守的包含专利的国际标准。例如，我国1973年加入的国际海事组织（IMO）规定，2008年7月1日以前，所有从事国际航运的300吨以上的船舶、从事非国际航运的500总吨以上的船舶和不论大小客船，都必须安装能够提高船舶航行的安全程度、方便海上交通和管理的船舶自动识别系统（AIS）。这个系统的技术标准ITU-R-M.1371就包含专利技术。

发达国家在制定标准时对待专利的态度已经比较宽容。发达国家的行业协会、企业联盟等非政府组织比较多，影响力也比较大，所以非政府标准随处可见。非政府标准对待知识产权的政策可以比政府标准更加灵活，它们制定的很多技术领域的标准中，经常会包含专利技术。在非政府标准的带动下，政府也在强制性标准的制定中逐渐采用了越来越多的专利技术，或者将含有专利技术的非政府标准转化为政府强制性标准。

从效果上看，标准对待专利的宽容态度提升了标准的水平。更高的标准在市场上更具有生命力，不但能为专利权人创造更多利润，夺取更多优势，近年来发达国家科技、经济持续发展的事实可以证明，包含专利的标准也能够促进科技和经济的发展。以德国为例，德国受二战的影响非常严重，前东德也曾多年实行计划经济，统一以后才逐渐过渡为市场经济。这些情况使德国与我国具有一定的可比性。最近几年德国的国民生产总值一直与我国相差无几，而其土地和人口则比我国少得多。这样的成就与其包括标准在内的市场经济基础设施是分不开的：德国应用的工业标准中，绝大多数与国际标准等同或者高于国际标准。

加入世界贸易组织以后，我国的标准面临国际标准和外国标准的竞争。政府制定的强制性标准，虽然可以由国家力量来保障实施，但是如果水平过低，则很难起到提升生产技术水平的作用，在实践中可能出现从与其他标准的竞争中自动退出的情况。政府制定的推荐性标准，因为不具有强制性，与市场上各种非政府标准的竞争就更为残酷。

而竞争的结果是由市场来决定的。虽然，有时使用包含专利的标准可能会因知识产权使用费的支付而导致产品价格的提高，但这只是市场主体考虑的因素之一，而绝不是唯一的因素或者最重要的因素。生产者最为关心的是产品的市场前景，是消费者的需求。在决定产品的市场前景的众多因素中，产品的兼容性和先进性比产品的价格更为重要。尤其在技术集中、产品之间需要互连互通的那些技术领域，与市场上已有产品的兼容性更能决定产品在消费者中的被接受程度，更能启动新产品与其他产品间的网络效应，使新产品得以迅速融入已有产业链，存活和发展起来。同时，功能和技术上是否先进，也是消费者在选择商品时考虑的重要因素，先进性对消费需求有比价格更强的引导作用，是开发和培育新的市场需求的关键因素。

何况，将专利纳入标准并不一定会导致产品价格的提高。如果专利技术能够大幅降低产品的生产成本，那么在可以依据专利法和反垄断法把专利的许可费用控制在合理范围内的情况下，采用了专利的产品的价格不但不会上升，而且还会有所下降的。拒绝将这样的专利引入标准，即便是强制性标准，恐怕难以给出正当的理由。

（二）市场运作规则

在经济全球化的影响下，标准已经日渐成为一个国家引导产业发展、建立和保持技术优势的工具。而我们国内的市场已经对世界贸易组织各成员开放，无论我们是否要将产品出口到国外，所要面对的市场都与发达国家相同。

目前，国产商品在市场上仍然存在质量较差和技术含量较低的问题。这个问题在出口商品结构上表现得最为明显：附加值低的劳动密集型产品和资本密集型产品仍占主导地位，而附加值高的技术密集型产品仍占次要地位。

进入外国市场的产品和服务必须符合外国的标准。如果我国的标准低于国际标准和外国标准，必定影响我国产品的销路，影响我国产业在国内外的发展。因此，我国必须把标准的水平赶上去。

广泛采用国际标准和发达国家的先进标准，是我国在标准方面达到国际先进水平的最为方便快捷的方法。这样做不仅有利于我国产品走向国际市场，也可以有效地促进我国生产水平和科技水平的提高，帮助我们学习国际上先进的管理经验和营销方法，使我国高科技产业的国际竞争力更快地强大起来。

既然我国有必要广泛采用国外先进标准，而这些标准中又常常包含专利权，实质上我国还是有必要接受包含专利的标准。既然可以被动地接受包含专利的标准，我国在处理标准与专利关系的问题上也完全可以主动起来，在自己制定标准时将必要的专利技术采纳进来。

在处理标准中的专利问题时，我国政府可以参考国际组织和外国标准组织的做法。在制定标准时对技术的选择上，考虑的首要因素应当是技术的品质和效果。需要用到专利技术时，就与专利权人谈判，要求专利权人做出承诺，放弃收取专利使用费，或者至少做出在标准将施行的范围内以合理的条件无歧视地进行实施许可的承诺。如果专利权人拒绝以这两种方式授权时，再去考虑是否降低技术要求。

通常，免费或者无歧视许可的要求是可以被专利权人接受的。因为拟列入标准的技术是已经成熟的技术，通常会有不同的专利可以达到大致相同的技术水平。旁观别人的专利进入了标准，很可能使自己的专利面临失去市场的危险；而一种专利一旦被列入标准，则经常会获得很大的市场——即便是以免费实施的条件列入了标准，也绝不会无利可图。

因为按照国际电信联盟对“免费”的解释，免费并不意味着放弃专利权，而仅意味着放弃寻求金钱上的报酬，专利权人仍然可以要求标准的使用者与其签订包括法律适用、使用范围、交叉许可等条款的专利许可协议。

不但如此，专利权人比其他人更为熟悉专利技术，甚至可能还有经济上更为合理的相关实施方式或者技术诀窍被作为技术秘密保留，专利权人在技术上的优势仍然可以存在。而且，专利权人在包括设备、人员、管理等方面的生产准备也往往走在其他人的前面，在别人还在学习、消化标准中的专利技术、为了生产目的建设生产线和试生产的时候，可能已经有大量产品投入市场。这样，无论在产品开发方面还是在市场开发方面，专利权人仍然可以在市场竞争中占有先机。基于这样的分析不难发现，在标准的制定者主动与各个专利所有人进行谈判的时候，即使提出免费许可的条件，一般仍会享有相当的主动权。

《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）》第9条也规定，“国家标准制定和修订过程中涉及专利时，专业标准化技术委员会或归口单位应及时获得专利权人做出的不可撤销的专利实施书面许可声明”。而这种声明可以是“专利权人同意在合理无歧视基础上，免费许可任何组织或个人实施该国家标准时实施其专利”，或者“支付的数额应明显低于正常的许可使用费”。这样就可以在相当程度上消除把专利引入标准对自由竞争带来的负面影响。

四、结语

标准与专利都以技术为主题，在市场中发挥作用、实现价值。在促进技术创新、推动创新成果的传播和应用、增进消费者福利、促进贸易活动和社会经济发展的宗旨上，两者是相同的。标准含有专利并不会给其实施带来法律和现实上的障碍。不但如此，标准只有同专利相结合，才能实现两者的良性互动，更好地实现它们的市场价值，更加有效地促进经济与贸易在更高的水平上更快地有序发展，更好地为全社会的共同利益服务。

应当特别指出的是：在我国当前政府以外的主体制定和推广标准的力量十分薄弱的特殊阶段，以积极的态度对待政府标准中的专利问题，对国内产业的发展具有特殊重要的意义。

来源：新浪博客作者：孙敏整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn IPRdaily小秘书个人微信号：iprdaily2014 ■小秘书【小D】个人微信号：iprdaily2014（添加验证请说明供职单位+姓名） ■添加可获得更多实务干货分享、定期私密线下活动、更有机会加入知识产权界最大云社区【IPer社群班级】与全球知识产权优秀精英深度交流。

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