为商标被动使用行为正名

【小D导读】

商标，就像自然人的姓名，由权利人享有却供他人使用，供他人借以指代商标权人提供的产品或服务。那么，社会公众对商标的使用行为，是否构成商标法意义上的商标使用行为？它能产生何等法律效果？

我国法律未明确规定，理论上无人研究。该问题在理论层面涉及商标使用制度的体系化、商标使用与商标以及商标权的关系等重大问题，在实践层面可能直接影响案件的处理结果。例如，近年来发生的“索爱”商标案[1]、“伟哥”商标案[2]和“陆虎”商标案[3]等，因为对媒体和社会公众宣传、报道和评论商标之行为的定性不同，导致对相似问题的认识不一，甚至截然相反。

为论述方便，本文遵照传统习惯，将商标权人的商标使用行为称为商标（主动）使用行为，与此相对应，将社会公众对商标的使用行为称为商标被动使用行为。商标被动使用行为主要体现在媒体和社会公众对商标的宣传、报道、评论等方面。目前，我国立法和司法实务界的观点是，商标被动使用行为不具有独立的法律地位。本文的基本观点是：商标被动使用行为是商标使用行为，而且在商标使用体系中居于绝对的核心地位。商标被动使用行为能够产生将商标与特定经营者相联系的事实效果，也能够产生商标使用的法律效力。一句话，本文试图为商标被动使用行为正名。

一、我国立法和司法对商标被动使用行为的否定态度 我国商标法律制度未提及商标被动使用行为，对相关法律规定进行解释，基本得出否定商标被动使用行为法律地位的结论。以“索爱”商标案、“伟哥”商标案和“陆虎”商标案为研究案例，[4]可以看出我国司法实务界要么认为商标被动使用行为只有转化为商标主动使用行为才有法律意义，要么认为商标被动使用行为不能产生商标使用的结果，两种思路都未承认商标被动使用具有独立的法律地位。

（一）商标法律制度中关于商标被动使用行为的观点 在涉及商标使用主体的相关法律条文中，有些明确规定商标使用的主体为经营者。例如，《商标法》第31条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，由于“已经使用”和“商标”的主体都是同一个“他人”，因此，该条规定的商标是指“他人在生产经营活动中实际使用过的商标”，[5]商标使用者就应当是商标被抢注入，从而排除了商标被动使用行为适用的空间。再如，《商标法实施条例》第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，该条虽未规定商标使用的内涵，但在所有列举的商标使用方式中，无一不是经营者对商标的使用行为，它虽未明确排除商标被动使用行为，但也未给商标被动使用行为以名分。

《商标法》一些条文规定相对模糊，为商标被动使用行为留下了想象空间。例如，《商标法》第14条规定认定驰名商标应当考虑的因素包括“该商标使用的持续时间”、“该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围”，这些考量因素中均未规定行为主体，为承认商标被动使用行为的法律地位留下了些许可能。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号）（以下简称为《意见》）对商标实际使用作了原则性规定，第20条第2款规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。”该《意见》将商标权人的实际使用扩大到“不违背商标权人意志的使用”。按该规定，如果商标被动使用不违反商标权人的意志，可将其视为商标使用行为。该规定虽然间接承认了商标被动使用行为，但它需要转化为商标主动使用行为，反过来也就意味着商标被动使用行为并无独立的法律地位。

（二）我国司法实务界对商标被动使用行为的认识 在“索爱”商标案、“伟哥”商标案和“陆虎”商标案中，媒体和社会公众将索尼爱立信公司的“索尼爱立信”牌手机简称为“索爱”，将美国辉瑞公司治疗阳痿的药品“viagra”译为“伟哥”，将著名越野车品牌“LAND ROVER”译为“陆虎”，这些商标别称经广泛的宣传报道后为世人熟知。“索爱”、“伟哥”和“陆虎”被他人抢先注册为商标后，经营者以抢注行为构成《商标法》第31条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”为由[6]，请求撤销注册商标。[7]

“索爱”案、“伟哥”案和“陆虎”案之间可能存在一些细微的差别，“细节决定成败”，这些差异可能直接左右案件的结果。[8]因篇幅限制，本文仅探讨具有共性的核心问题，即经营者未实际使用甚至明确表示不接受的商标别称[9]，经社会公众和媒体的广泛使用，已与该经营者形成固定的对应关系，具有了商品来源的指示作用，该别称能否构成《商标法》第31条规定的具有一定影响的在先使用商标？对于该问题，有“行为主义”和“结果主义”两种完全不同的思考路径。“索爱”案终审判决和“伟哥”案，可划归“行为主义”行列，“索爱”案和“陆虎”案一审判决，可列入“结果主义”的阵营。

“索爱”商标案和“陆虎”商标案的一审判决，都坚持从商标使用结果的角度出发，将社会公众对商标的使用视为经营者对商标的使用行为。“索爱”案一审判决认为：“‘索爱’已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标示产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司，其实质即等同于他们的使用。因此，尽管索尼爱立信（中国）公司认可其没有将‘索爱’作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信（中国）公司自己使用‘索爱’商标的实际效果，故‘索爱’实质上已经成为该公司在中国使用的商标。”[10]“陆虎”商标案一审判决思路基本相同：“‘陆虎’作为英文‘LAND ROVER’的中文称呼已经被中国相关公众广泛认同，与‘LAND ROVER’当时的权利人宝马公司形成了唯一的对应关系。中文‘陆虎’已被广大消费者和媒体予以认可，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，实际上已经成为“‘LAND ROVER’在中国的使用标识。[11]

“伟哥”商标案的相关裁决书和“索爱”商标案的终审判决书，都认为根据《商标法》第31条的规定，被抢注的商标应当由被抢注入自己在商业活动中予以了使用，社会公众对商标的使用行为不是经营者对商标的使用行为，不能因此而适用《商标法》第31条的规定。在“伟哥”案中，法院认为，“媒体的报道中虽然多将‘伟哥’与‘Viagra’相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非辉瑞公司等所为，并非辉瑞公司等对自己商标的宣传。辉瑞制药公司也明确声明‘万艾可’为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过‘伟哥’商标。故媒体在宣传中将‘Viagra’称为‘伟哥’，亦不能确定为反映了辉瑞公司等当时将‘伟哥’作为商标的真实意思。故所提供的证据不足以证明‘伟哥’为其未注册商标”。[12]“索爱”商标案二审判决撤销了一审判决，二审法院认为“被抢注的商标应当由被抢注入自己在商业活动中予以了使用”，“这些报道、评论均非索尼爱立信（中国）公司所为。索尼爱立信（中国）公司未进行任何有关‘索爱’产品的生产、销售及宣传等商业活动”，“索尼爱立信（中国）公司并不认同‘索爱’是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称”。因此，索尼爱立信未将“索爱”作为商标进行商业性的使用，一审判决将相关公众和媒体对“索爱”的使用，等同于索尼爱立信的使用，缺乏法律依据。[13]

综观“索爱”、“伟哥”和“陆虎”案，采取“行为主义”的“索爱”案终审判决和“伟哥”案更符合形式正义，而采取“结果主义”的“索爱”案和“陆虎”案一审判决则更符合实质正义。因为在消费者心中，在相同或类似商品上使用商标别称，极有可能引起混淆，恶意注册他人商标的别称，借用商标商誉的恶意不言自明。[14]“结果主义”的判决尊重了商标俗称与特定经营者之间形成固有的对应关系之客观事实，力图避免通过注册他人商标俗称以混淆消费者视听和盗取他人商誉行为的出现，从而维护公平有序的市场竞争秩序。但“结果主义”的判决为了追求实质正义，将经营者未参与的商标被动使用行为，解释为经营者自己的使用行为，逻辑上难谓妥当。然而，诚如霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，逻辑严谨的“行为主义”判决表面看来符合《商标法》第31条对商标使用主体的规定，却可能丢失了更为重要的实质正义。

导致对商标被动使用行为采取“结果主义”还是“行为主义”思路左右为难的根源，在于《商标法》第31条规定。那么，该规定的目的是什么？将商标使用人限于被抢注人是否与立法目的相冲突？如果进一步追问，是否只有经营者实际使用的才能构成商标？保护商标权是因为经营者通过“劳动”建立了商标与经营者之间的联系，还是因为这种联系背后代表了经营者的商誉？这些问题的研讨可能涉及到商标和商标权的本质、商标权的取得、商标保护的目的、商标法的立法宗旨等较为深层次的问题，下文尝试从这些角度对商标被动使用的法律地位和法律效力进行探讨。

二、商标被动使用行为应有的法律地位 笔者认为，从商标使用过程看，商标被动使用行为是商标使用行为，而且在整个商标使用体系中，居于绝对的核心地位：它不仅能够使特定标志转化为商标，而且是特定标志转化为商标的必经途径；它不仅不需要转化为商标主动使用行为，相反，商标主动行为需要依赖商标被动使用行为才能发挥作用；它既可能符合商标权人的内在意思，也可以违背其意志而独立成立。

（一）商标被动使用行为在商标使用体系中的核心地位 商标是识别性符号，其精髓在于特定标识与经营者之间的联系。只有以消费者为核心的社会公众，将特定标志视为识别特定经营者商品或服务的标记，该标志才真正成为商标。这种结果只有通过商标被动使用行为才能达至，商标被动使用行为因此成为商标使用体系中的核心。

商标被动使用行为的核心地位，与消费者在商标法中的重要地位不无关系。首先，创设商标制度的目的，就是为了让消费者为代表的社会公众使用商标。商标制度的价值，就在于用商标来指代特定经营者提供的特定商品和服务，就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，其极大的减少了交流成本，节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率。[15]商标的主要功能，不是为了给经营者提供一项可资宣传广告的对象，而是让消费者借以识别不同经营者提供的商品或服务。换言之，以消费者为代表的社会公众才是商标制度预设的使用主体。

其次，以消费者为代表的社会公众是商标的决定者、评判者和缔造者。由于商标的核心价值，在于让消费者借以识别商标权人提供的商品或服务，以消费者为代表的社会公众就取代了商标权人，成为了商标法的主角：能否注册为商标的判断标准是消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平，是否构成商标侵权以相关消费者是否容易发生混淆和误认为试金石。消费者成为商标的直接使用者、商标意义的确定者、商标价值的决定者和商标侵权的评判者。正因为如此，商标由于消费者的作用而变得有价值。[16]有学者甚至大胆提出，不管商业标识对其所有人而言多么具有价值，它在事实上都不是由其所有人独立“创造”的，更不可能由他“所有”，商标的含义和形象，不在于其所有人的诠释，而在于消费者的解读，社会公众才是商标的缔造者。[17]

商标的一切都围绕以消费者为代表的社会公众而展开，社会公众对商标的使用行为，当然应在整个商标使用体系中居核心地位。

（二）商标被动使用行为与商标主动使用行为的关系 在商标使用行为中，经营者的商标使用行为固然重要，而社会公众对商标的使用和理解才最为关键。因为经营者的商标使用行为，只是引导和教育消费者将它与自己联系，社会公众认同了这种联系，并约定俗成地将它视为商品来源出处的标记，它才能成为商标。商标权人的商标使用与社会公众对商标的理解，是手段与目的、过程与结果的关系，即商标权人对商标的使用是手段和过程，社会公众对商标的理解才是目的和结果。手段和过程只有通过目的和结果才能产生价值，而不是相反。正因为如此，商标法关注的不是经营者在商标使用和广告宣传方面的努力（effort），而是这些行为在改变该标记于消费者心目中含义的效果(effect)。[18]概言之，不管商标权人如何使用商标，其行为都需假借社会公众的使用和理解才能发生作用，换言之，商标被动使用不仅独立于商标主动使用行为，而且它在商标使用体系中居于主导地位，商标主动使用行为需要依赖它才能发生法律效力。

商标被动使用行为的主导地位，还体现在它可以违背商标权人的意志而独立存在。正如社会公众将2008年“5·12大地震”中丢下了学生一个人跑出教室的范美忠称为“范跑跑”[19]一样，“范跑跑”这一称谓的使用绝不可能符合范美忠的意志，但社会公众已经将“范跑跑”与他相联系。商标法关注的是使用的效果，并不关心谁导致这种结果，更不考虑这种结果是否符合商标权人的意志。因此，在“索爱”案中，即便索尼爱立信不认可“索爱”，但消费者已经将它视为索尼爱立信手机的商标，这是任何人都不可能否认的客观事实，客观事实不以任何人的意志为转移。再如，在商标退化为商品通用名称过程中，即便商标权人采取万般努力，但只要消费者不再视其为标示商品来源出处的标志，而是作为商品通用名称看待，它就不再具备作为商标的基本条件。[20]

商标被动使用行为在商标使用体系中居主导地位，与《意见》第20条第2款将“不违背商标权人意志的使用”视为商标实际使用行为，并不矛盾。后者解决的是哪些情形属于商标权利人的实际使用，它只涉及商标主动使用行为，未涉及商标被动使用行为，因此不是整个商标使用行为的界定标准。

（三）承认商标被动使用行为法律地位的意义 明确商标被动使用行为是商标使用行为，而且在商标使用体系中居核心地位，对商标使用制度乃至整个商标法都具有重要的意义。

承认商标被动使用行为是商标使用行为，将真正最重要的商标使用主体，即以消费者为代表的社会公众，纳入商标使用制度领域，使商标使用制度由单纯的商标权人商标使用行为，发展成为由商标被动使用行为和商标主动使用行为共同构成的完整体系。认可商标被动使用行为在商标使用体系中居于核心地位，就承认了商标不是一般意义上的财产，而是识别性符号，是一种纯粹的商业性言论，[21]就承认了消费者在商标法中的重要地位，有助于商标法从单纯强调商标权人利益，向协调商标权人、消费者和其他经营者之间的利益回归。

三、商标被动使用行为的法律效力及其正当性 商标被动使用行为的法律地位，决定了它应当具有商标使用相关的法律效力。不管商标被动使用行为是否符合经营者的主观意志，只要社会公众将被使用的商标与特定的经营者形成了稳定的对应关系，该商标在一定程度上蓄积了经营者的商誉，就应该设定一套在商誉具体化的限度内给予保护的法律制度。[22]具体而言，可将被使用的商标认定为具有一定影响的在先使用商标，甚至被认定为未注册驰名商标。商标被动使用行为的这种法律效力，符合取得商标权的基本原理和保护商标权的基本理念，也契合商标法的立法宗旨。

（一）从商标权劳动取得理论看商标被动使用行为法律效力的合理性 否定商标被动使用行为法律效力的最有力的理由，是它不符合商标权取得的基本原理。学理上认为，使用和注册都可以取得商标权，[23]商标所有人在商标使用中投入的劳动及其价值增量是商标保护的正当性源泉。[24]但所有论及商标权劳动取得的学者，都将“使用”定位为商标权人的使用[25]。由此可能得出结论：在商标被动使用行为中，经营者没有付出劳动，却将媒体和社会公众对该商标的使用结果“拨归私有”，属于“不劳而获”，违反了商标权取得的基本原理。

这种否定说貌似有理，但未真正把握商标权使用取得学说的精髓。商标之所以有价值，在于它代表了经营者的商誉，“商标是他（商标权人）最可信的图章，商标权人通过它来保证附着该商标的商品，它传递着商标权人或好或坏的名声”，“名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征”。[26]保护商标权，就是保护商标背后的商业信誉，“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”。[27]商标权人通过使用获得商标权，符合劳动学说，是因为通过“劳动”积累了该商标背后所代表的商业信誉。也就是说，商标权使用取得学说强调的是商标权人通过劳动获得了商标背后的商业信誉，而不是通过劳动建立商标与经营者之间的联系。

在商标被动使用行为中，虽然特定商标与经营者之间的联系并不是经营者通过自己的劳动建立的，但商标背后所体现经营者的商业信誉，则是经营者自己辛勤劳动的结果。因此，经营者因商标被动使用行为而享有相应的权益，完全符合商标权劳动学说理论。

如果《商标法》第31条的主旨，与第13条对未注册驰名商标的保护一样，是为了防止以商标注册为“合法”手段，达到“圈占”他人商标并“掠夺”他人商誉之“非法”目的，那么，能否适用该条的标准，就应当看该商标是否与经营者建立了联系且代表了其商誉，而不是这种联系是否由经营者建立[28]。第31条将商标使用的主体限于被抢注者，显然“词不达意”，背离了其立法目的。

（二）从商标权保护理念谈商标被动使用行为法律效力的合法性 承认商标被动使用行为的法律效力，符合商标权保护的基本理念。虽然我国《商标法》以“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”作为商标侵权的判断标准，但该规定仅仅保护商标标识本身，根本不关心商标背后所代表的商业信誉，商标法因此蜕化为“符号崇拜”的法律。[29]世界各国《商标法》和《TRIPS协议》等国际条约，都是以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。[30]因为商标法的根本目的，在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众，[31]因此，“（商标）救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济。”[32]

通过商标被动使用行为在商标与特定经营者之间建立了联系，使得该商标已经成为经营者商誉的象征。如果不赋予经营者对这种联系一定的排他性权利，任由其他人对该商标加以利用，将可能导致消费者发生混淆和误认。反过来，如果承认经营者对商标被动使用行为所建立的稳定联系享有相应的权益，则有助于制止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为，与商标权保护的基本原理一脉相承。

我国主流观点将商标权划分为“使用权”和“禁用权”，[33]有学者因此认为，商标权人可以禁止他人使用商标俗称，但对俗称不享有独占使用权。[34]笔者认为，商标权不是支配权而是排他权，商标权的范围不在于划定权利人能够行使的区间，而在于明确排除他人使用的区域，《TRIPS协议》和欧美等国家商标法无不从禁止他人使用商标的角度规定商标权的范围。我国《商标法》第51条对商标专用权的范围的规定毫无意义。另外，并非只有获准注册的商标才能成为财产权[35]，经营者能够禁止他人使用其商标，本身就是一种商标（独占性）权利，虽然它未披上注册商标的外衣。

（三）从商标法立法宗旨论商标被动使用行为法律效力的正统性 立法宗旨是法律的灵魂和精神，所有具体制度都是其具体化体现。商标法立法宗旨，可以成为商标被动使用行为法律效力的试金石。我国《商标法》坚持以“加强商标管理”作为商标法第一宗旨，这是计划经济时代的产物。我国已经从计划经济转向社会主义市场经济，这决定了我国《商标法》应当从计划经济时期的“商标管理法”，改革成符合市场经济发展的现代商标法。[36]对商标法立法宗旨而言，应弃“加强商标管理”之规定，采“维护消费者利益”、“保护商标权人利益”和“维护市场公平竞争”为商标法立法宗旨。[37]

如果在商标被动使用情形下，社会公众已将特定标志视为特定经营者提供的商品或者服务的识别性符号，不承认商标被动使用行为的法律效力，任由他人使用或抢先注册，将导致消费者混淆或误导，误以为使用该标志的产品源于该经营者，其后果与商标法所要制止的假冒行为并无二致：消费者被混淆和误导，其利益受到损害；社会公众认可的经营者之合法权益（商业信誉），被他人通过使用该商标的方式“合法”掠夺；市场上钻空子、搭便车之不正风气日盛，与商标法追求的公平竞争之目标南辕北辙。制止这种恶意抢注的行为，有助于维护市场的基本道德，有助于实现商标法中的法律与道德的平衡[38]。反之，如果承认商标被动使用行为的法律效力，赋予经营者对该商标享有排他性的权益，禁止他人导致消费者可能发生混淆的商标使用行为和商标注册行为，则完全体现了商标法的立法宗旨：可防止消费者被误导和欺骗，维护了消费者的利益；防止商标权人的商业信誉被他人不正当的利用，保护了其正当权益；制止“不劳而获”的搭便车行为，维护了市场公平竞争的秩序。

四、对商标被动使用行为相关法条的重新解读 如果认可商标被动使用行为是商标使用行为，它能产生商标使用相关的事实效果和相应的法律效力，那么，就有必要对与之相关的法条作重新解读。

第一，《商标法实施条例》第3条对“商标的使用”之规定，仅仅列举了商标使用的部分情形，未概括商标使用的内涵，也未划清商标使用的外延，建议将该条修改为“商标法和本条例所称商标的使用，是指将特定标志作为区别不同经营者提供的商品或服务的标志使用行为，它包括但不限于将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。在修改法条前可按这种方式来解读，至少不应将该条解释为商标使用仅限于商标权人的主动使用行为。

第二，《商标法》第14条规定的认定驰名商标应当考虑的因素中，“该商标使用的持续时间”中的“商标使用”，既包括了商标权人自己使用，也囊括了商标被动使用情形；“该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围”中的“宣传工作”包括了商标权人和社会公众对该商标的宣传报道。

第三，《商标法》第31条规定中的“他人已经使用”应当作扩大性解释，以包括商标被动使用情形。

第四，《意见》第20条第2款规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为”。应明确它是对商标权人实际使用行为的解释，不能以违反商标权人意志为由否定商标被动使用行为。

【注释】 [1] 商标评审委员会（2007）商评字第11295号裁定书，北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第196号行政判决书，北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书。 [2] 北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第11354号判决书，北京市高级人民法院（2007）高民终字第1684号判决书，最高人民法院（2009）民申字第312号裁定书。 [3] 商标评审委员会商评字（2010）第17256号裁定书，北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1043号行政判决书。 [4] 选取这几个案例，是因为其他案件大多同时涉及两种商标使用行为，商标被动使用行为相关问题就被淹没于商标主动使用行为的纷争中，而这几个案例只有商标被动使用行为，没有商标主动使用行为的干扰。 [5] 董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第129页；“索尼”案终审判决和“陆虎”案商评委裁决中明确指出：“被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用”（参见北京市高级人民法院(2007)高民终字第1684号判决书，商标评审委员会商评字（2010）第17256号裁定书）。 [6] 请求撤销注册商标可能还包括其他理由，如“索爱”商标中认为，该抢注商标属于《商标法》第10条第1款第8项规定的具有其他不良影响的标志，构成《商标法》第13条第1款规定的“复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标”的情形（参见商标评审委员会（2007）商评字第11295号裁定书）。由于这两条理由，在商评委、一审和二审中都没有太大的争议，本文不作讨论。本文对“陆虎”案、“伟哥”案都作类似的处理。 [7] 汪泽先生认为，商标权人对他人抢注商标别称的最稳妥救济方式，是根据《商标法》第28条的规定，以抢注的商标别称与商标权人已经注册的商标相同或者近似为由，请求撤销该商标注册，如果是未注册商标的商标俗称，则可以适用《商标法》第31条的相关规定（参见汪泽：《商标别称的利益归属与保护》，载《中国知识产权报》2010年9月19日）。在广州本田公司等请求撤销李军辉“广本”商标案中，商评委未支持“广本”侵害了企业简称权，但与“本田”构成近似，据此裁定撤销“广本”商标（商标评审委员会（2010）商评字第16974号裁定书）。李琛教授认为，商标俗（别）称与商标权人的商标具有共同的指向，构成近似商标（参见李琛：《商标所指的意义与解读—评“索爱”商标争议行政诉讼案》，载《中国专利与商标》2009年第3期），商标权人自己对俗（别）称不享有独占使用权，但可以根据自己商标的禁用权反对他人注册俗称禁止他人使用该近似商标（参见李琛：《对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考》，载《知识产权》2010年第5期）。笔者同意他们的观点，同时认为，如果以近似商标作为救济突破口是一条康庄大道，那么以商标俗（别）称构成在先使用商标则是一条羊肠小道，然而，它毕竟是一条可供选择的道路，“条条道路通罗马”，虽然该道路充满荆棘和艰辛，但未尝不是一条可尝试的救济途径。 [8] 如在“伟哥”案中，公众将“伟哥”与美国辉瑞公司（厂）相联系，而诉讼中的当事人为中国的辉瑞公司；再如，在“索爱”案中，索尼爱立信公司不接受“索爱”为其商标别称，在“伟哥”案中，辉瑞制药公司也明确声明“万艾可”为其正式商品名；又如，在“伟哥”案中，对应的英文商标己经转让给他人，等等。 [9] 公司负责人多次对媒体称“‘索尼爱立信’被非正式简称为‘索爱’，这是我们不可以接受的”、“我们不是索爱，我们是索尼爱立信”，“我请求大家称我们为索尼爱立信或Sony Ericsson，而不是索爱”等。 [10] 北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第196号行政判决书。 [11] 北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1043号行政判决书。 [12] 参见最高人民法院[(2009)民申字第312号]民事裁定书。在此必须说明的是，法院认为辉瑞公司不是“伟哥”商标的权利主体还有其他方面的理由，如一审判决书认为“有关媒体的报道虽然多将“伟哥”与“Viagra”相对应，但原告并未举证证明其是“Viagra”商标的合法权利人，且在报道中，媒体认为的“伟哥”的生产者亦并非针对本案原告辉瑞公司，而多指向“美国辉瑞制药公司”、“美国辉瑞药厂”，故即便这些报道是真实的，亦不能证明辉瑞公司是“伟哥”商标的权利人，在辉瑞制药公司的《律师声明》中，该公司主张药品Viagra系美国辉瑞制药公司研发，该事实亦与原告的主张相矛盾；”［参见(2005)一中民初字第11354号］；法院还认为，“辉瑞公司的‘Viagra’注册商标己于2001年经核准转让于辉瑞产品公司，辉瑞公司对‘Viagra’商标不再享有相关的权益”[参见北京市高级人民法院(2007)高民终字第1684号、最高人民法院（2009）民申字第312号]。 [13] 北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书。 [14] 李琛：《对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考》，载《知识产权》2010年第5期。 [15] 威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第215～217页。 [16] GlynnS.Lunney,Jr.，TrademarkMonopolies,48EmoryL.J.367,373(1999). [17] StevenWilf,“WhoAuthorsTrademarks？”(1999)17CardozoArts＆EntertainmentLawJournal45～46. [18] AloeCremeLaboratories,Inc.v.Milsan,Inc.，423F.2d850(5thCir.1970). [19] 参见百度百科“范跑跑”词条，http://baike.baidu.com/view/1622870.htm。 [20] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第287页。汉德法官在阿司匹林商标案中提出了商标退化为通用名称的标准：“唯一的问题仅仅是一个事实问题：就双方所争执的文字的用途来说，购买者是如何理解的？如果购买者仅仅将该文字理解为某种产品，那么我认为，无论原告如何努力让购买者理解出更多的意思，也于事无补。” [21] PatrickD.Curran,DilutingtheCommercialSpeechDoctrineNoncommercialUseandtheFederalTrademarkDilution Act,71U.Chi.L.Rev，1078,（2004）． [22] 参见田村善之著：《日本知识产权法》（第四版），周超等译，知识产权出版社2011年版，第106页。 [23] 笔者认为，单纯的商标权注册取得模式在理论上违背了传统商标理论，在实践中导致“问题商标”泛滥成灾，是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首，应当充分吸收商标权使用取得模式的优势，形成“使用＋注册”取得模式。在该模式中，商标的实际使用是获得商标权的实质要件，商标注册是取得商标权的形式要件。（参见邓宏光：《我们凭什么取得商标权》，载《环球法律评论》2009年第5期）；彭学龙教授认为，在第一性的意义上，商标权无疑源于企业在交易活动中对商标的实际使用，我国应在总体上沿袭注册取得传统模式的同时，明确规定基于使用也可取得商标权（参见彭学龙：《寻找注册与使用在商标确权中的合理平衡》，载《法学研究》2010年第3期）。 [24] 文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第48页：邓宏光：《商标法的理论基础》，法律出版社2008年版，第58页。 [25] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第137页；黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第24页、第114页：吴汉东：《知识产权法》（第三版），法律出版社2009年版，第232页；冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第三章；周俊强：《我国驰名商标司法认定的原则、条件与基准》，载《法学杂志》2010年第5期。 [26] YaleElectricCorp.v.Robertson,26F.2d972(2dCir.1928). [27] HanoverMillingCompanyv.Metcalf,240US403,412-13(1916). [28] 需要强调的一点是，这种联系也不是经营者单方面能够建立的，主导权在社会公众一方，具体分析请参见前文。 [29] 李琛：《商标权救济与符号圈地》，载《河南社会科学》2006年第1期。 [30] 邓宏光：《＜商标法＞亟需解决的实体问题：从“符号保护”到“防止混淆”》，载《学术论坛》2007年第11期：彭学龙：《论混淆可能性》，载《法律科学》2008年第1期；邓宏光：《论商标侵权判断标准》，载《法商研究》2010年第1期；李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年第6期；孟静、李潇湘：《商标混淆可能性认定问题探析》，载《法学杂志》2011年第4期；刘春霖：《网络环境下的商标使用行为》，载《现代法学》2008年第6期。 [31] AmoskeagManufacturingCompanyv.Spear2Sandf(NY)Super599,605-06(1849)． [32] BayerCo.v.UnitedDrugCo.，272F.Supp.505,509-10(S.D.N.Y.1921) [33] 参见郑成思：《知识产权法论》（修订版），法律出版社2001年版，第292页；吴汉东主编：《知识产权法》（第三版），法律出版社2009年版，第248页；李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第225页；张玉敏主编：《知识产权法》（第二版），法律出版社2011年版，第310页。 [34] 李琛：《对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考》，载《知识产权》2010年第5期。 [35] 李明德等著：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第443页。欧洲人权法院小法庭曾认为商标只有获准注册才能作为财产权予以保护，但欧洲人权法院的大法庭最终推翻了这种认定，认为即使在申请中，商标也具有一定的经济价值，即使该商标申请可能遭到异议，经营者也对其享有财产权利。 [36] 参见刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期；邓宏光：《中国社会转型与商标法第三次修改》，载《现代法学》2010年第2期。 [37] 参见邓宏光：《商标法的价值定位》，载《法学论坛》2007年第6期。也有学者将商标法的立法宗旨定位为“保护商标专用权”、“保护消费者利益”和“保护合法竞争、促进有效竞争、维护市场竞争秩序”（参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第131～144页。） [38] 孔乐乐：《论商标法适用中的道德因素考量》，载《法学杂志》。

来源：知识产权作者：邓宏光整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn

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