商标近似、商品类似的认定及其与知名度的关系

【小D导读】

商标近似、商品类似的认定及其与知名度的关系

一、认定商标近似和商品类似的现实意义

1．在商标授权确权中的意义

授权确权解决的是商标权取得过程中的权利边界划定问题。授权确权程序包括商标的注册、异议、驳回复审、异议复审、争议等。根据《商标法》第28、29条的规定，当某一申请商标与他人在类似商品上的在先商标近似时，该申请商标会因在先商标的排斥而无法获得注册。因此，在授权确权层面上，商标近似和商品类似的认定直接决定了在先商标的注册排斥范围。

2．在商标侵权投诉／诉讼中的意义

侵权投诉／诉讼解决的是商标权行使过程中的权利边界划定问题。获得核准注册后的商标将产生出两种不同性质的权利：一是专用权，二是禁用权。根据《商标法》第51条的规定，专用权是指商标注册人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利，专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据《商标法》第52条的规定，禁用权是指商标注册人禁止他人未经其许可在与核定使用的商品相同或类似的商品上使用与核准注册的商标相同或近似的标志的权利，禁用权以核准注册的商标的近似认定范围和核定使用的商品的类似认定范围为限。因此，在侵权投诉／诉讼层面上，商标近似和商品类似的认定直接决定了注册商标的禁用权范围。

二、商标近似的认定

商标法意义上的商标近似，即《商标法》第28、29、52条规定的商标近似，实质是一种足以产生混淆的近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条关于商标近似的规定即可体现上述实质，该条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

最高人民法院的上述定义的价值在于其明确了商标近似的认定标准，即：只有当商标标识的近似达到了足以产生混淆的程度，才构成商标法意义上的商标近似。据此，商标法意义上的商标近似的认定有两个基本构成要件：一是商标标识近似，二是具有混淆可能性。商标法意义上的商标近似是商标标识近似和具有混淆可能性共同作用的结果。

商标标识近似，也称商标构成要素近似，主要是指以商标所包含文字的读音(音)、字形(形)、含义(义)或图形的构图、颜色等为基本表现形式的客观构成要素方面的近似。商标标识近似的认定过程是脱离商品而进行的、以纯粹符号为对象的技术性比对与分析，其着眼点在于商标标识的要素构成、比例关系、位置布局等客观属性。《商标审查及审理标准》第三部分“商标相同、近似的审查”中给出的各种情形的审查例属于商标标识近似的审查标准。

具有混淆可能性，是指商标在商品上的使用“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。根据最高人民法院关于商标近似的上述定义，商标法意义上的混淆包括来源混淆和关联混淆。所谓来源混淆，即指相关公众对商品的来源产生误认，认为标识被诉侵权商标的商品系由主张权利的商标所有人生产；而所谓关联混淆，是指相关公众虽对商品的来源认识正确，但使其误认为标识被诉侵权商标的商品的生产者与主张权利的商标所有人之间存在诸如投资、许可、合作、隶属、参股、赞助、加盟、管理等关联关系。限于本文研究方向，笔者对前述两种类型的混淆不做具体展开。根据最高人民法院的各种相关司法解释、司法政策性文件及判例，判断是否具有混淆可能性一般须综合考虑以下5大因素：

(1)主张权利的商标与被诉侵权商标各自的知名度； (2)主张权利的商标与被诉侵权商标各自的显著性； (3)主张权利的商标与被诉侵权商标各自的实际使用状况； (4)相关公众可能具有的谨慎程度 (5)被诉侵权商标使用者的主观意图。

最高人民法院在2011年12月16日发布的司法政策《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见法发[2011]18号》(以下简称《法发[2011]18号意见》)第19条中对认定商标近似的法律尺度做了精辟的阐述。根据该意见，主张权利的商标与被诉侵权商标各自的知名度因素或将成为司法实践中商标近似认定标准中的一个分水岭。

一般而言，根据主张权利的商标与被诉侵权商标各自的知名度的高低，商标法意义上的商标近似的认定包含以下三种不同情形：

情形1：主张权利的商标与被诉侵权商标均不具有知名度

公式化表述：商标近似=商标标识整体近似。

在情形1下，主张权利的商标与被诉侵权商标均处于未曾使用的状态，还未与特定的商品产生联系，其充其量只是一种符号式的静态存在。因而，此时商标近似的认定通常针对主张权利的商标与被诉侵权商标各自文字的音、形、义或图形的构图、颜色等客观构成要素进行整体比对。主张权利的商标与被诉侵权商标的标识整体近似的，可以推定具有混淆可能性，从而认定为近似商标。

情形2：主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的知名度

公式化表述：商标近似=商际标识主要部分近似

在情形2下，主张权利的商标的使用程度及其与特定商品的连结程度均较被诉侵权商标高很多；相对而言，主张权利的商标是一种连结着特定商品且凝聚着一定商誉的动态存在，而被诉侵权商标仅是一种符号式的静态存在。此时商标近似的认定可以以两者主要部分的近似性比对结果为依据，而以两者整体的近似性比对结果为参考。被诉侵权商标与主张权利的商标的主要部分近似的，可以推定具有混淆可能性，从而认定为近似商标。

情形3：主张权利的商标与被诉侵权商标均具有旗鼓相当的较高知名度

公式化表述：商标近似=商标标识近似+具有混淆可能性

在情形3下，主张权利的商标与被诉侵权商标均具有较为深厚的使用背景，已与特定的商品产生联系，两者均不再是一种符号式的静态存在，而是一种连结着特定商品且凝聚着一定商誉的动态存在。因而，此时商标近似的认定既需要对商标标识近似与否作出判断，也需要综合考虑诸如主张权利的商标与被诉侵权商标各自的实际使用状况、相关公众可能具有的谨慎程度、被诉侵权商标使用者的主观意图等混淆可能性因素。其中，主张权利的商标与被诉侵权商标各自的实际使用状况包括商标的使用方式、使用历史、商标使用商品的性质特点(如：价值高低、体积大小)等方面。

从以上总结出的三种不同知名度情形下的商标近似认定标准中不难看出，商标近似与知名度之间大致存在如下关系：因商标的实际使用而产生的知名度可以扩张商标近似的认定范围，从而使商标获得一个更宽的禁用权范围/注册排斥范围，因而其保护范围就越宽。知名度对商标标识近似与否这一客观属性不会产生影响，知名度对商标近似认定范围具有扩张作用的本质在于知名度的提高增加了相关公众的混淆可能性。

之所以将知名度作为不同情形下商标近似认定标准的分水岭，大体因为知名度相对于其他四大参考因素而言对混淆可能性的影响最为直接，该种制度安排源于商标保护中的一个基本规律：从保护商誉的角度看，知名度越高的商标被他人仿冒的可能性越大；从制止混淆的角度看，知名度越高的商标与特定商品的联系越紧密，相关公众对该种联系的记忆也越强烈，当存在近似商标时，相关公众产生来源混淆或关联混淆的可能性也就越大。因此，具有高知名度的商标应当获得一个与其知名度相适应的较宽的商标近似认定范围。

三、商品类似的认定

商标法意义上的商品类似，即《商标法》第28、29、52条规定的商品类似，实质是一种足以产生混淆的类似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条给出了类似商品的权威定义，该条规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”

根据上述定义，商品类似有两种不同的类型，一是具有直接竞争关系且客观特征相同的类似，即“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”；二是相关联的类似，即“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆”。不难看出，相关联的类似比具有直接竞争关系且客观特征相同的类似的范围更宽；换言之，如果一个商标所使用的商品的类似认定范围是依照相关联的类似标准，而非依照具有直接竞争关系且客观特征相同的类似标准加以确定的，则该商标所使用的商品的类似认定范围已经得到了一定程度的扩张。

作为司法政策性文件的《法发[2011]18号意见》首次明确阐述了商标的知名度与商标所使用商品的类似认定范围的关系。该意见第21条指出，“主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。”

一般地，根据主张权利的商标的知名度高低，商标法意义上的商品类似的认定包含以下两种不同情形：

情形1：主张权利的商标不具有太高的知名度

此时商品类似的认定主要采用具有直接竞争关系且客观特征相同的类似标准。

在该种情形下，主张权利的商标还未曾使用，未与特定的商品产生联系。因而，此时商品类似的认定通常仅考虑商品之间的客观特征(功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等)是否相同。如果两种商品的上述客观特征目同，则可以认定为类似商品。

《商标审查及审理标准》为情形1下认定类似商品提供了较为成熟的思路，对行政机关和司法机关从个案事实出发准确认定类似商品具有较高的参考价值。根据该标准，类似商品的认定应当综合考虑下列各项因素：

(1)商品的功能、用途。如果两种商品的功能、用途相同或者相近，能够满足消费者相同需求的，则被判定为类似商品的可能性较大。如果两种商品在功能、用途上具有互补性或者需要一并使用才能满足消费者的需求的，则被判定为类似商品的可能性较大。 (2)商品的原材料、成分。商品的原材料或者成分，是决定商品功能、用途的重要因素。一般情况下，两种商品的原材料或者成分相同或者相近，被判定为类似商品的可能性较大。但随着商品的更新换代，商品的原材料或者成分即使不同，而其原材料或者成分具有可替代性，且不影响商品的功能、用途的，仍存在被判定为类似商品的可能性。 (3)商品的销售渠道、销售场所。如果两种商品的销售渠道、销售场所相同或者相近，消费者同时接触的机会较大，容易使消费者将两者联系起来，则被判定为类似商品的可能性较大。 (4)商品与零部件。许多商品是由各个零部件组成的，但不能当然认为该商品与各零部件或者各零部件之间都属于类似商品，仍应当根据消费者对两者之间联系的密切程度的通常认知进行判断。如果特定零部件的用途是为了配合特定商品的使用功能，而该商品欠缺该特定零部件，就无法实现其功能或者严重减损其经济上的使用目的，则被判定为类似商品的可能性较大。 (5)商品的生产者、消费者。两种商品由相同行业或者领域的生产者生产、制造、加工的可能性越大，则被判定为类似商品的可能性越大。如果两种商品以从事同一行业的人为消费群体，或者其消费群体具有共同的特点，被判定为类似商品的可能性较大。 (6)消费习惯。类似商品的判定，还应当考虑中国消费者在特定的社会文化背景下所形成的消费习惯。如果消费者在习惯上可将两种商品相互替代，则该两商品被判定为类似商品的可能性较大。

笔者注意到，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》在实践中对类似商品的认定产生着较大的影响。

《商标注册用商品和服务国际分类》，也称《尼斯分类》，是世界知识产权组织提供的一个国际统一的商标注册用商品/服务分类体系。该分类的最新版是于2012年1月1日起正式在尼斯联盟各成员国使用的第十版。

《类似商品和服务区分表》是国家工商行政管理总局商标局出于商标检索、审查、管理工作的需要，在《商标注册用商品和服务国际分类》的基础上，结合我国实际编制而成的商品/服务分类体系。《类似商品和服务区分表》包括《商标注册用商品和服务国际分类》及我国常用但未列入《商标注册用商品和服务国际分类》的商品／服务项目。

《商标注册用商品和服务国际分类》及《类似商品和服务区分表》一般遵照下列原则对商品进行分类：

(1)制成品原则上按其功能或用途进行分类。如果各类类别标题均未涉及某一制成品的功能或用途，该制成品就比照字母顺序分类表中其他的类似制成品分类。如果没有类似的，可以根据辅助标准进行分类，如按制成品的原材料或其操作方式进行分类。 (2)多功能的组合制成品(如钟和收音机的组合产品)可以分在与其各组成部分的功能或用途相应的所有类别里。如果各类类别标题均未涉及这些功能或用途，则可以采用第①条中所示的标准。 (3)原料、未加工品或半成品原则上按其组成的原材料进行分类。 (4)商品是构成其他产品的一部分，且该商品在正常情况下不能用于其它用途，则该商品原则上与其所构成的产品分在同一类。其他所有情况均按第①条中所示的标准进行分类。 (5)成品或非成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料进行分类。 (6)用于盛放商品的专用容器，原则上与该商品分在同一类。

一般说来，根据我国商标法“分类注册、按类保护”的原则，《商标注册用商品和服务国际分类》及《类似商品和服务区分表》的核心功能是为商标的注册审查及行政管理提供商品/服务分类依据，使注册审查及行政管理中认定类似商品的标准清晰、操作简易、结果统一，具有良好的公众可预测性。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》原则上仅对商标注册审查具有约束力，而对除此以外的商标授权确权程序和侵权投诉/诉讼均不具有约束力，仅可以作为认定类似商品的参考。

然而，在商标授权确权的行政审理实践中，商标局及商标评审委员会鲜有突破《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》认定类似商品的做法；在商标授权确权的司法审查实践中，商标评审委员会依照《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》作出的类似商品认定也极少会因“适用法律、法规错误”而被法院判决撤销。如此，《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》或有可能成为授权确权程序中商品类似认定的事实上的约束性标准。

情形2：主张权利的商标具有较高的知名度

此时商品类似的认定可以适当采用相关联的类似标准。在该种情形下，主张权利的商标因使用而与特定的商品产生了联系。因而，此时商品类似的认定不仅需要考虑商品之间的客观特征(功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等)，还应当进一步考虑相关公众的市场感受。如果两种商品的上述客观特征不尽相同，但相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为两种商品之间存在特定关联性的，仍可视情认定为类似商品。

例如，TOTO商标在浴盆、盥洗盆、抽水马桶、龙头等卫浴设备商品上具有极高的知名度，前述商品均属于《类似商品和服务区分表》中的第11类商品。而作为浴室、盥洗室中几种最为常见的洗洁物品的肥皂和厕所清洗剂则属于《类似商品和服务区分表》中的第3类商品。浴盆、盥洗盆、抽水马桶、龙头等卫浴设备商品与肥皂、厕所清洗剂商品不仅属于《类似商品和服务区分表》中的不同类别，同时在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等客观特征方面均有所差异，依照具有直接竞争关系且客观特征相同的商品类似认定标准，两者很难被认定为类似商品。然而，必须看到的是，由于TOTO商标在浴盆、盥洗盆、抽水马桶、龙头等卫浴设备商品上的极高知名度，加之前述卫浴设备商品与肥皂、厕所清洗剂商品的使用场合具有高度的同一性，若将TOTO商标同时使用于浴盆、盥洗盆、抽水马桶、龙头等卫浴设备商品与肥皂、厕所清洗剂商品上，相关公众基于生活经验，一般均会认为两者之间存在特定关联性。因此，在确定TOTO商标使用商品的类似认定范围时，可以依据相关联的标准将肥皂、厕所清洗剂商品酌情纳入上述卫浴设备商品的类似商品范围，以适当扩张具有较高知名度的TOTO商标的保护范围。

类比商标近似与知名度之间的关系，因商标的实际使用而产生的知名度也可以扩张商标所使用商品的类似认定范围。此时的商品类似范围已从“具有直接竞争关系且客观特征相同”的范畴扩张至”相关联”的范畴，从而使商标获得一个更宽的禁用权范围／注册排斥范围，其保护范围也就相应越宽。

来源：中华商标作者：柯晓军梅远上海市华诚律师事务所整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn

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