以商标法颁布三十周年为视角谈商标权的扩张与限制

【小D导读】

商标法自1982年颁布、1983年实施以来，在保护商标专有权，促进公平竞争，有效维护市场经济秩序方面发挥着积极作用。

随着经济社会的繁荣以及经济的全球化发展，1993年和2001年的两次修订，进一步完善了我国的商标制度。从颁布之初到已有的两次修订再到正在进行中的第三次修订，商标权无论是在客体上还是在专有权的范围上都有着进一步的扩张，与此同时，立法和司法实践中也出现了一些对商标权进行限制的制度。随着商标法的进一步的实施，法律制度在扩张与限制中探寻着利益的平衡点，以使商标法更好地适应社会的发展。

—、商标法的价值取向

我国最初的商标法立法与实践中，更多侧重的是对商标的管理，而非对权利人专有权的保护。虽然不能说立法者当时只考虑了社会公共利益的保护而完全忽略了个人私有财产权或财产利益的保护，至少可以认为，立法者的原意应当是侧重于保护前者的。尽管公权力优先对于维护一个国家的整体秩序而言固然有益，但却大大削弱了对权利人知识产权投入的激励，不利于整个社会的进步。商标权本质上是一种私权，TRIPs协议对知识产权的私权性也予以了明确。只有将商标法的立法价值引入到以保护个人权利为主的“个人权利本位”的范畴中来，兼顾国家本位，才能对商标权的保护作出更为正确的定位。1993年和2001年的修法中，对“管理”的价值取向有所矫正，特别是2001年的修订，对商标法的私权属性有了更多的关注。与之相对应的则是商标法制度设计中对所体现出的商标权的扩张。当然不可否认的是，目前在一些具体制度的设计中，商标法的公权色彩依然较浓，因此对商标法的私权属性还应予以更多的关注。

商标权的授予意味着他人不得在同种或类似商品上使用相同或类似的标识，商标权的行使在一定程度上也是一种垄断，即是对竞争对手经营行为的限制。但这种垄断是为了更高程度的有效竞争。伴随着商标的使用，商标不仅是商品或服务的标识，而且承载了商品的质量、商家的信誉等信息。为了争取更多的市场份额，商标权人努力地实现降低生产成本、保证并提高商品质量等目标。这在一定程度上促进了竞争，有利于消费者利益更好地实现。

二、商标权的扩张

商标是用于区分商品或服务来源的具有显著性的标识。在不违背公序良俗的前提下，应尽量让各类主体利用各种具有显著性的要素来实现商标的识别功能。伴随着商标法的实施，在我国市场经济快速发展和经济全球化的大背景下，商标权的客体也有着扩张之势。商标法颁布之初，市场经济处于起步阶段，由于经济长期处于封闭阶段，各类主体无论是视野还是创造力都有一定的局限性，实践中所用的商标也有限。2001年前的商标法中构成商标的要素仅包括文字、图形或者文字与图形的组合，经过2001年的修改，商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”修改后的商标法将立体商标和颜色商标纳入了商标法所保护的客体中。2001年的修改，还将商标绝对的禁止使用和相对的禁止注册情形进行了整合划分，使得以前纳入绝对禁止使用的范围调整为禁止注册，这在一定程度上也是扩大了商标的使用范围。与经济发展相伴的是产品的多样化和经营模式的立体化，与之相对应，在1993年的商标法修订中，增加了有关服务商标的规定；在2001年的修改中，商标法的保护又扩至集体商标、证明商标以及地理标志。

商标标识商品或服务的来源，识别功能是商标的基本功能。伴随着对商标的商业使用，相关公众将商标与其所标识的商品或服务的商业信誉、商品品质建立起联系，此时商标不单单具有最初的商品识别功能，而转化为一种独立于其所标识的商品以外的财产，财产的价值与其所承载的商誉成正相关。伴随着商标法的实施与发展，避免消费者产生混淆的原则受到了以财产为基础的反淡化理论的冲击。反淡化保护最常见的情况就是商标的效力不仅及于相同或类似的商品上还扩展至不相同不相类似的商品。反淡化理论的理由是第三人将相同或类似商标用于不相同或不类似的商品上，即使第三人与商标权人之间不存在竞争关系，但是第三人的使用行为会削弱商标权人与商标之间的联系，弱化商标的识别价值。而第三人的这种使用行为使得相关公众会将第三人的产品与商标权人产生联系，第三人可以从商标权人已经构建起的承载于商标之上的信誉中搭便车，获得利益。第三人对商标信誉的培育没有付出任何成本，却从商标上承载的信誉中获取利益，这对于商标权人而言是极其不公的。反淡化理论最初通过美国的判例法确定下来，并通过制定法的形式固定下来，该理论也逐渐为其他国家和国际公约所接受。在我国1982年所颁布的《商标法》与1993年的第一次修订中，对反淡化保护都没有涉及。2001年修改的《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该条规定实则就是反淡化保护的具体体现，当然它的范围有限，仅限于驰名商标。其实在美国的司法实践中反淡化的扩张也是有限的，对一般的商标而言，仍然适用传统的混淆原则。

商标权的获得有使用获得和注册获得两种形式。我国商标法采取的是注册获得的形式。我国的注册获得形式是特定历史时期下的产物，它对于商标的管理而言有着一定的积极作用。但是，注册并不能产生权利，它所起的仅仅是公告或备案的作用。商标权源于商标的使用，商标脱离了商品或服务，仅仅是一个单纯的标记，没有区分商品或服务的基本功能，自然无保护的必要性。我国商标法实行的是自愿注册的原则，理论上算是间接承认了未注册商标的合法性，实践中其实也存在大量的未注册商标。对于未注册的商标，我国商标法第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”现行商标法仅对有一定影响力的未注册商标的恶意注册进行了调整，但是对于一般性的未注册商标则形成了未注册商标保护的盲区。然而现实中却存在很多因为各种原因没有注册，没有来得及注册或正在注册但已经使用的商标，这些商标一旦被他人注册下来，在先使用人就不能继续使用该商标，这对在先使用人是极其不公的。今后的商标法有必要引入在先使用的原则，明确在先使用商标的法律地位，对在先使用人的利益予以保护。

随着互联网的繁荣，电子商务蓬勃发展，商标权人的专有权扩至网络环境中。一方面，权利人在网络环境下对商标进行使用，以扩大市场份额，争取更多的受众；另一方面，网络环境对商标专有权的保护也提出了新的挑战。针对网络环境下商标与域名的协调问题，2002年的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定：“将与他人注册商标相同或相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”为商标法所规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成商标侵权。但是随着网络的发展和技术的层出不穷，网络环境下的商标侵权出现了各种新的样态和形式，这些都亟待立法的调整。目前比较典型的一类案件就是竞价排名类案件。在司法实践中，使用他人商标作为关键词参与竞价排名引发的纠纷在数量上亦呈上升趋势。竞价排名服务在搜索结果中加入了人工干预因素，将用户指定的网站在相应搜索情形中的自然结果进行了人为地提前，这种服务不能完全等同于搜索引擎网站进行的自然搜索，并非单纯的搜索技术，而是技术和商业共同作用的结果。本应属于商标权人的市场关注和交易机会可能被竞价排名用户所获取。在这样的背景下，网络运营商对于利用他人商标作为关键词参与竞价排名的行为应当施以一定的注意义务，当然也必须考虑到网络的特殊环境及搜索引擎技术的具体特点，对网络服务商的注意义务又不能过高。

三、商标权的限制

商标尽管是一种标识，但不是任何的标识都可以作为商标使用。商标法实施之初，商标法就作出了相关不能作为商标使用的相关情形的规定。2001年的修改，又进一步对不能作为商标使用和不能作为商标注册的情形进行了区分，在维护权利人利益的基础上，兼顾了更广泛的社会公共利益。

如果只有商标的注册而没有商标的使用，相关公众就不能对商品或服务与特定的公众产生联系，商标所承载的商誉就无法体系，也不会产生真正意义上的商标权。商标权人有权在被作为商标使用的含义上的环境下使用自己的商标，但在其他的环境下对于商标的使用没有专用权。权利人并非在所有情况下都能对商标的使用进行垄断。商标中文字商标的比重较大，汉字资源具有多样使用性，作为公有领域的语言层面上，商标有可能作为语言意义上的使用。显著性是商标的第一构成要素，显著性通过两种方式而取得：固有显著性和通过使用获得显著性。

对于通过使用获得显著性的商标而言，其一般为叙述性或描绘性的普通词汇，经过长期使用后，产生了原叙述性含义(第一含义)以外的新含义，使得消费者将该商标与特定的商品或服务联系起来，从而具有了第二含义。在第一含义上对商标标识的使用，权利人是不能进行控制的，否则就造成了权利的滥用。这主要包括以下几类情形：1、描述商品或服务的通用名称。有些注册商标由于权利人在使用或广告上的不谨慎，被逐渐转变为行业内的通用名称，此时商标丧失了显著性和其基本的功能。2、以直接表明商品或服务功能、用途、质量、原产地等其他特点的普通词汇注册的描述性商标。如飘柔之于洗发水，在“第一含义”上使用这类商标权利人无权进行控制。3、地名商标。由于历史的原因，有部分地名被申请注册了商标，或地名被作为集体商标、证明商标而使用，鉴于地名具有公共性，这类商标的使用亦应受到限制。4、其他具有普通含义的非臆造性商标，如苹果、长城等。

我国商标法自颁布以来，尽管商标法条文里没有直接的对商标权进行限制的条款，但是在2002年修订的《商标法实施条例》增设了有关商标权限制方面的内容。该条例第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专有权人无权禁止他人正当使用。”另外，商标被作为描述、说明意义上的符号而并非区别性的符号时，商标权人也是无权干预的。如汽车修理厂商对汽车商标的使用，以对其所修理的汽车品牌进行描述。还如将附载他人商标的商标作为自己商品的一部分，在自己商品上只要不是突出使用他人商标，让相关公众产生误认，这样的行为亦是具有合理性的。商标权保护范围仅限于标识商品或服务来源的作用上，不能禁止他人非商标法意义上的使用。当对商标的使用构成对商品或服务进行描述、提示或说明性质的使用，可能构成对商标权人权利行使的限制，商标法有必要在这方面进一步地作出更加完整的规定。

商标权保护的正当性源于商业使用。在商标权扩张过程中所逐渐发展的商标财产理论不能脱离了商标标识商品或服务来源这一基本的功能。例如对驰名商标扩展到反淡化保护时，仍需要坚持“商标在商品或者服务上使用会表明这些商品或者服务与商标权人之间存在某种联系，而且这种使用有可能损害注册商标所有人的利益”。目前的商标法中对驰名商标权利人权利的滥用没有相关规定，一方面我们应当给予驰名商标更大力度的保护，另一方面驰名商标权利人在行使权利时亦应当受到一定的限制。

随着经济的发展，交易方式的多样化以及经济全球化的加深，商标权的扩张是必然之势。但是扩张并不是单方面的。除了维护商标权人的利益，商标法还必须兼顾其他诸如权利人的竞争者、广大消费者等其他公众的利益，扩张与限制是并行不悖的。法律制度所要追寻的就是在扩张与限制中寻求到可以对各方利益进行兼顾的利益平衡点。今年正好是商标法颁布三千年，经过三十年的发展，商标法的各项规定亦日趋成熟。当然随着国内国际形势的变化，商标法的一些条款也逐步体现了与形势发展的不相适应，还有待进一步的完善。

来源：中华商标作者：卢正新陈敏北京海淀区人民法院民五庭整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn

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