商业秘密热点问题解答专题之诉讼、保护与管理

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“本文就商业秘密的热点和疑难问题做集中解答与建议，提供对包括企业法务在内的各方相关人员实践性强的分享。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：徐立平 王姗 路盛律师事务所

商业秘密是一种极为重要且特殊的知识产权，由于它本身的特性，其产生、保护、侵权等问题相较其他类型知识产权而言轨迹更为难寻。笔者基于自身在商业秘密领域的企业法律服务经验，以及所在团队在近期举办的市场活动中收集到的企业反馈，就商业秘密的热点和疑难问题做集中解答与建议，提供对包括企业法务在内的各方相关人员实践性强的分享。

本商业秘密系列分为四部分：（一）基本原理（二）限制性条款（三）诉讼（四）保护与管理。本篇（三）诉讼的解答将重点涵盖证据证明、损害赔偿、诉讼费用等方面；本篇（四）保护与管理的解答将重点涵盖商业秘密保护管理体系、物理保护措施、人员管理措施等方面。

诉讼

1、证据和证明问题

1）取证难

在技术秘密形成的时候对其进行公证对保护技术秘密有帮助吗？具体应该怎么做？对技术秘密进行公证是否对公司来说会有很多不确定性？如果一审打出的话，这个技术秘密是否已经公开了？

公证从证据收集角度来说对于确定商业秘密是有帮助的，可以对商业秘密的载体（合同、图纸等）进行公证，也可以考虑对有关商业秘密的产品进行公证封存。公证员对公证的内容负有保密的法定义务，一般不会出现泄露的情形。

2）举证难

员工离职所引发的商业秘密泄露胜诉率很低，如何克服举证困难的困境？刑事案件在报案阶段一定要做鉴定吗？

举证的难题根据不同的案情可以想办法去克服，上面也列举了多种调查方法。目前多数公安机关一般会要求对商业秘密进行鉴定。

3）证明难

侵权是否需要满足主观状态以及如何证明，作为原告，需要自己举证证明他确实做到一定明知应知的程度吗？还是说从事实层面举证对方很短的时间跟我研发了相似的产品，然后明知应知是对方需要证明的？

为了解决证明难的问题，法律采取了举证责任倒置的方法，即如果原告证明被告有接触原告商业秘密的途径与可能性的，这时举证责任就转移到了被告，被告应举证证明其产品的技术非来源于原告，如果被告举证不能，则法律推定被告使用了原告的商业秘密。

2、损害赔偿问题

合理许可费用能不能直接在民事案件里作为损失主张？如果能做附带民事诉讼的话，附带民事诉讼所主张的赔偿金额会先于罚金吗？

合理的许可费用是确定商业秘密赔偿标准的方法之一，可以在商业秘密侵权案件中主张使用。法律规定民事赔偿应优于罚金。

3、诉讼费用问题

鉴定相关：事前鉴定的费用在刑事案件中会获得支持吗？或者说有被认为是一个维权费用吗？

公证相关：在技术秘密形成的时候对其进行公证的预算大概是多少？

保护和管理

Q、商密管理体系的搭建：如何针对不同的公司和业务实施商业秘密保护？同一公司下，商密管理总部与分公司之间的移植与衔接？

A、企业商业秘密保护体系的构建主要包括两个方面：一是未雨绸缪，着眼于构建企业内部商业秘密管理机制；二是侵权事实发生后，发挥作用于维权诉讼层面的应对机制。针对不同的公司和业务，应针对公司的具体情况，因地制宜，制定相对应的商业秘密保护策略。

同一公司下，总部应在集团范围内实行整体保护，分公司在本公司范围实施独立保护。既要构建企业集团统一的保护体系，也要构建分公司商业秘密的独立保护体系，并划定二者的明确保护范围，使二者相辅相成、互为表里。

Q、商业秘密的管理在各自的专业系统上，该系统是如何与其他系统联动？如何保证该系统中的数据是准确的？

A、在各自的专业系统上，应通过明确的职责分工，要求企业各部门各司其职、各负其责，协调联动、相互配合，共同保证商业秘密管理机制的高效运转。为保证商业秘密信息的安全和准确性，应在商业秘密信息的保管方面建立制度标准。对于商业秘密信息，根据不同的载体类型和保密需要，分别选择服务器存储、独立存储、非电子化存储等方式进行保管，以保证永久性保存信息安全存储，备份信息有效更新，临时性保存信息及时被删除销毁。

Q、商密管理如何与内部各体系（如研发、人力等）更好融合呢？

A、要做好商密管理，首先应该进行科学的人员管理，这要求企业在涉密人员的录用背景调查、保密教育培训、保密协议签订、竞业禁止协议签订和离职审查方面，制定完善的管理制度。对于企业相关人员，应根据涉密情况，在人员管理方面采取有针对性的措施。全员的保密教育培训重在日常管理；重点岗位人员的保密协议、竞业禁止协议签订重在监督管控；高风险岗位人员的入职背景调查和离职审查重在风险预防。多层级、多角度、高质量的人员管理，对于内部人员泄密的预防作用是非常明显的。

研发生产部门应主要负责商业秘密使用中保密管理、保管商业秘密文件或副本、风险报告等商业秘密的内部使用工作，专利申请、商业秘密密级调整、内容增加或删减等商业秘密的转化建议工作，以及提出签订保密协议、竞业禁止协议对象建议等涉密人员评估工作。

Q、法务管理目标和流程：针对一个新企业，一般我们可以从哪几个方向进行梳理呢？是从法务角度还是从管理角度考虑？作为法务的advisor，实操层面一般从哪几个方向去梳理？

A、企业内部商业秘密管理机制是商业秘密保护的核心，权利保护的最高追求永远是防患于未然。有效的内部管理机制主要包括四部分：细致的管理制度、科学的人员管理、严密的信息管理和明确的职责分工。

细致的管理制度应基于企业整体知识产权保护方针和商业秘密，运用战略制定总体商业秘密保护方针。在确定商业秘密保护方针时，必须服从于整体知识产权保护方针，并充分考虑商业秘密运用方面的需要。在确定商业秘密保护方针后，即可按照方针的整体思路，分别在管理审批层面、发掘运用层面、技术保障层面、安全保障层面、人员管理层面、事件应对层面，制定具体的、包含各方向和层级的商业秘密管理制度。在明确各层面操作的程序规范和技术规范的基础上，对于一般涉密事件，制定细致的处理流程；对重大泄密危机，制定高管理权限的处理预案，以保证对于各类泄密事件迅速反应、有效管控。

在实操层面，作为商业秘密保护的核心部门，法务部门的工作职责包括：

协同人事管理部门制定规章制度、监督制度运行、检查制度落实等日常保密管理工作；

开展保密培训、涉密权限确定、竞业禁止协议签署、入职背景调查、离职审查等人员管理工作；

泄密监测、对外合作中的泄密风险评估、止损动作、行政举报、提起民事诉讼准备、寻求刑事解决等事件应对和危机处理工作。

Q、管理成本的衡量：在发生商业秘密纠纷前，有没有更好的（成本低廉的）内控方案？工作效率和保密程度的矛盾关系，薄弱点的管控与成本的平衡关系？

A、做好信息管理，未雨绸缪，可以有效降低商业秘密纠纷发生的可能性。严密的信息管理，首先要求企业对商业秘密信息进行分级：

对于核心商业秘密，应采取永久或不限定期限的保护级别，接触人员限制在领导层和核心技术人员层面；

对于普通商业秘密，可以采取长期保护级别，接触人员可放宽至技术部门和相关岗位人员；

对于低等级、临时性的商业秘密，根据所需保密期限，采取短期或定期的保护级别即可，接触人员也可进一步放宽至必要业务人员。

对涉密信息进行科学的分级分类，施以不同程度的管理措施，可以大幅降低管理成本，提高管理效率。

Q、物理保护措施：企业商密管理工具与软件的建议、关于灰色领域的IT保密措施，是GC在前还是IT在前？

A、人员管理措施：员工离职后，其电脑一般会被更新回收。如果半年后发现他可能涉及到商业秘密泄露的问题，这种情况下我们如何做出判断，提前防止商密泄露？

软件是一种技术手段，设计优秀的软件可以有效的管理商业秘密，对于灰色领域的IT保密措施，应该综合分析其收益与风险，在两难的情况下，还是应该注重效益。

如果发现离职的员工有泄露商业秘密的风险，应及时分析其风险，并采取措施应对，必要时还应该进行调查，并提前提醒该员工侵犯商业秘密的风险。

（原标题：路盛洞察丨商业秘密热点问题解答专题（三）诉讼、（四）保护和管理）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：徐立平 王姗 路盛律师事务所

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：商业秘密热点问题解答专题之诉讼、保护与管理（点击标题查看原文）

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