潘聪 程子萱：商业秘密诉讼中有关“保密措施”的十大法律问题

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“本文对于商业秘密案件中有关‘保密措施’的常见法律问题进行了总结，以期企业提前做好诉讼准备。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：潘聪  程子萱 北京高文律师事务所

商业秘密案件中保密性经常是双方的争议焦点，在诉讼过程中时常需要判断权利人是否采取了相应的保密措施。然而，由于企业在保密措施上的实践情况各异、以及关于保密性是否成立的判断标准不一，实际案件中往往会导致有关保密性的审判结果并不一致。本文对于商业秘密案件中有关“保密措施”的常见法律问题进行了总结，以期企业提前做好诉讼准备。

01、如何判断是否采取了相应的保密措施？

关于保密措施，尽管2019年4月23日修订的《反不正当竞争法》中没有具体释明，但最高院以及某些地方法院实际上都对保密措施给出了相关解释。

北京市高级人民法院早在1998年3月24日发布的《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（现行有效）第12条中就提到，“采取保密措施是信息构成商业秘密的要件之一。这个要件要求，权利人必须对其主张权力的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围；措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失”。

目前，最高院在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月12 日实施）第五条第二款中规定：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”

而在《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（2021年4月15日发布）第2.6条中，江苏高院将保密措施的合理性审查归纳为有效性、可识别性、适当性这三个方面。其中有效性是指“原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准”，可识别性是指“原告采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息”，适当性是指“保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应”。 

至于哪些措施才属于保密措施，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条中列举了若干常见的保密措施，即（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。

由此可见，企业针对商业秘密采取相应的保密措施时，应结合司法导向而坚持主客观相结合的实践原则[1]。也即，从主观上来看，权利人应体现出保密意愿，即具有保护商业秘密的意识。从客观上来看，应采取一定的保密措施，其中，所采取的措施应当同时满足有效性、可识别性、适当性三个要求[2]。而当商业秘密存在被外部人员接触的可能性时，权利人应同时采取对内、对外的双重保密措施。

值得注意的是，权利人所采取的措施，应使权利人在商业秘密所处的特定环境和条件下，具有防止一般人以正当手段获取商业秘密的可能性[3]。至于权利人采取的保密措施是否达到了适当的程度，应根据不同案件的各种因素确定，并不要求在任何情况下都万无一失，使企业成为“固若金汤”的堡垒，因为“要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏，可防范任何不可预测的或者不可察觉的商业间谍行为的堡垒，是不现实的。”[4]

02、如何判断所采取的保密措施的时间节点是否合理？

实务中，经常难以判断权利人采取保密措施的时间节点，这是由于某些证明文件可能并未标注文件形成的时间，也并未对形成时间进行证据固定。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款，“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。”因此，作为权利人，应特别注意，其所采取的保密措施应处于被诉侵权行为发生以前，这就为企业的商业秘密保护与合规工作提出了要求。

实践中，也可能出现保密措施制定在前，但新的商业秘密产生在后的情况，对此，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》第2.6中提到，“对于原告在信息形成一段时间以后才采取保密措施的，应当结合具体案情从严掌握审查标准，如无相反证据证明该信息已经泄露，可以认定保密措施成立”。因此，对于形成时间在后的涉密信息，企业应特别注意尽早甄别并防止泄密。

对于权利人而言，如果前期制定的保密措施无法涵盖新产生的保密信息，则应及时对保密措施（例如与保密相关的规章制度）进行更新，使其尽可能全面地涵盖企业核心希望保护的保密信息。

例如，企业可能会由于经营方向的改变、产品策略的调整、或者自第三方合法购买等情形，而产生与自身以往不同的保密信息，此时过去那种过于笼统、宽泛、不明确、或者仅能覆盖早期保密信息的保密措施会显得与时间脱节，此时企业应对保密措施及时做出调整和更新。又例如，企业在与第三方合作的过程中，可能也会产生新的保密信息，此时应在谈判的过程中关注到这一潜在问题，并尽量通过合同约定的方式，对这种新产生的保密信息进行权属约定，并配套做好自身的保密措施完善工作。在完善以上保密措施的过程中，建议通过区块链或者时间戳的方式，全程留痕，以便证明采取相应保密措施的时间节点，避免争议。

03、公司规章制度中的保密规定是否能构成保密措施？

不一定。若公司的规章制度中有关保密的规定内容仅是原则性规定，例如仅表述为“公司商业秘密”、“全部经营秘密、技术秘密”或“与工作有关的商业秘密”等，则可能无法认定为保密措施。这是由于，其仅体现了公司想要保护一定信息的意愿，但是具体保护哪些信息并不明确。

【案例1】（2017）最高法民申2964号唐山玉某有限公司诉玉田县科某有限公司等侵犯商业秘密纠纷案

在该案中，申请人主张其制定了《关于保密工作的几项规定》，对其秘密采取了相应保密措施。但是，最高人民法院认为，该规定内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，该规定无法让所有员工知悉申请人作为商业秘密保护的信息范围，不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果。

从以上案例可以看出，公司规章制度若希望构成保密措施，应尽量具体和明确。但是，我们认为，也并无必要事无巨细的将公司全部信息都罗列出来，只需要将公司与商业秘密相关的核心信息，通过概括和归纳的方式进行梳理和总结，从而成为既明确又简洁的“合格”保密措施。同时，公司的规章制度应能传达到负有保密义务的相关人员（包括高管和员工），因此在方便操作的情况之下，企业应通过宣讲或传阅的方式，加强企业内部宣传和培训，并通过签到或者签阅的方式，留下收悉记录。

04、劳动合同中的保密条款是否能构成保密措施？

不一定。尽管许多用人单位都在劳动合同中加入了保密条款，但大多数都是格式条款，这种格式化保密条款同样由于指向内容并不明确，有可能无法构成保密措施。

【案例2】（2016）最高法民申2161号湖北洁某公司等诉郑州润某公司等侵害商业秘密纠纷案

在该案中，最高院认为，湖北洁某公司除在与员工所签劳动合同中规定有保密条款外，并未就其所主张技术信息和经营信息采取了其他保密措施提供证据。由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定技术信息或经营信息进行保密的合理措施。从这个角度讲，其关于前述信息构成商业秘密的主张，亦不能成立。

从以上案例可以看出，企业在签订劳动合同的过程中，应尽量避免原则性或者格式化的保密条款。

对于企业而言，在与员工签订劳动合同时，建议区分核心人员（包括核心技术人员和管理人员）与非核心人员，并在保密工作方面进行统筹安排。其中，对于核心人员，不仅要在劳动合同中约定清晰保密内容和知识产权归属，在必要时还要签订单独的保密协议。而对于非核心人员而言，可以在劳动合同中约定清楚其可能接触的保密内容并赋予必要的保密义务即可。

此外，无论是何种员工，在入职、在职、离职的时间节点，都应加强保密意识的培训和保密义务的提示。对于核心人员，在赋予其保密义务的同时，还需要通过保密费等方式来使权利义务对等和平衡，这也是司法实务中判断是否构成合理保密措施的考量因素之一。

05、签订单独的保密协议是否能构成保密措施？

不一定。通常来说，签订单独的保密协议，有助于构成合理的保密措施，这种方式优于公司规章制度中笼统的保密规定、以及劳动合同中格式化的保密条款。

但是，企业在实践中经常会采用内容完全相同的格式化保密协议，这种情况可能出现在企业与员工之间所签订的单独保密协议、企业与第三方之间所签订的单独保密协议中。由于这种看似单独的保密协议，其实质仍然仅为原则性条款或者格式化条款，因此这种“形式上”单独的保密协议，对于保密性的认定并无实质意义。

我们建议，企业在签订单独的保密协议时，应尽量将保密协议条款约定清楚，特别是应当使相对人准确识别保密信息的内容及其保密义务范围。例如对于核心技术或者核心管理人员应约定明确保密范围、保密内容、保密时间、保密人义务，并从条款中清晰表达出权利人对某种信息的保密意愿。同时，签订单独保密协议的人员划分标准，应当尽量规范，企业应对此做出明确的规章制度安排，以便严密覆盖到能接触到商业秘密的相关人员，防止遗漏。

06、竞业限制协议是否能构成保密措施？

不能构成。竞业限制是指用人单位与知悉本单位核心技术、商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定，在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

根据竞业限制的定义可知，竞业限制是限制特定的人从事竞争业务，这在锚定目标上与商业秘密的保护目标之间有明显区别。而在认定离职员工是否违反竞业限制时，并不是去判断离职员工是否有侵害原单位的商业秘密的行为，而是以离职员工的新单位是否与原单位在生产经营上存在竞争关系为前提，因此二者在侵权行为的判定思路上并不相同。

尽管竞业限制的目的，可能也有保护企业的商业秘密和其他可受保护的利益的考虑，但是，通常来讲，受竞业限制的人员范围往往小于知晓并应对商业秘密负有保护义务的人员范围。而在实务中，仅凭借竞业限制协议或者条款，通常不能认为企业采取了保密措施。

07、董监高的默示保密义务是否能构成保密措施？

不能构成。2018年修订的《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，第一百四十八条第一款第（七）项进一步规定，董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。

【案例3】（2017）最高法民申1602号蓝某商社等诉南通市旺某有限公司等侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷案

在该案件中，最高院认为，侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷与董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷二者法律关系不同，构成要件不同，审理对象显然亦不同。同时，基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。

从以上案例可以看出，《公司法》中对于董监高的默示保密义务的法律规定是基于最基本的诚实信用原则，这与《反不正当竞争法》对商业秘密“三性”中关于保密性的积极作为要求并不相同。因此，企业在诉讼过程中，如果仅以离职员工的高管身份来主张其默示的保密义务，通常难以作为企业采取了合理保密措施的有力依据。

08、会议纪要、会议录音视频是否能构成保密措施？

不一定。在企业的各种会议中，有可能会提到需保密的技术信息与经营信息，并因此形成相应的会议纪要，有的企业还会制作录音或者录制视频。但是往往这些会议纪要、音频或者视频都无法证明其准确的形成时间，而且由于是自制证据，也无法保证其内容真实性。

我们认为，在形成时间能够确定的情况之下，如果在会议纪要或者会议录音视频中已经明确提到了想要保护的商业秘密的具体范围与内容、特定人员的保密义务、也能够体现出保密意愿，则有可能能够满足保密性的要求。但是，如果企业仅仅是笼统的对保密工作进行重申，对企业保密规章或者国家保密法进行简单的学习，或者会议纪要和录音视频中有关保密的相关表述内容过于简单，则可能难以构成合理的保密措施。

09、对外签订合同中附随的保密义务是否能构成保密措施？

当事人在合同的订立、履约过程中，应当对其知悉的商业秘密负有不得泄露或者不正当地利用的义务，即“保密附随义务”。违反此义务造成一方损失的，另一方应当承担赔偿责任。

对于企业而言，在对外签订合同时，以上附随的保密义务是否能构成保密措施？我们可以从两个方向进行讨论。

（1）对于合同签订方而言，合同附随的保密义务通常不能构成合理的保密措施。

【案例4】（2012）民监字第253号张家港市恒某有限公司清算组与江苏国某有限公司等侵犯商业秘密纠纷再审案

在该案件中，法院认为，合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念……作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施；而派生于诚实信用原则的合同的附随义务是附属于主债务的从属义务，有别于“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。因此，不能以江苏国某公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒某公司对其主张的信息采取了保密措施。

从以上案例来看，法定的“保密附随义务”并不可靠，合同一方不能由于合同附随的保密义务而主张对于相关信息采取了合理的保密措施。因此，我们建议合同签订方在必要时应签署专门的保密协议，并作出具体约定，以便满足保密性的要求。

（2）对合同之外的其他第三方而言，合同签订方之间即使有默示的或者明示的保密约定，也无法构成针对第三方的合理的保密措施，解释如下。

首先，合同具有相对性，仅能约束签订合同的当事人，其保密附随义务只对合同相关方有效，合同之外的第三人通常不受此合同或者约定的限制。

其次，在产品售卖之后，第三人基于买卖或者其他行为获得产品的所有权，此时第三人可以合法地对产品进行处分。如果权利人对该出售后的产品或者产品中某技术信息主张商业秘密，则权利人需要证明对该产品采取了相应保密措施和对抗第三人反向工程的抗辩。

【案例5】（2020）最高法知民终538号济南思某有限公司与济南兰某有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案

在该案件中，最高院认为，《设备购销合同》仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力。涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思某公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。思某公司所主张采取的“对外保密措施”，或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思某公司的保密意愿，应认定思某公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

从以上案例来看，权利人如果仅依据与销售渠道之间签订的产品售卖合同中具有保密条款而主张采取了保密措施，则通常并不能满足保密性的要求。

10、商业秘密共有情况下如何判断是否采取了合理的保密措施？

在商业秘密共有的情况之下，目前实际案例表明，所有权利人均应对商业秘密采取相应的保密措施。也即，若多家公司共有商业秘密，则只要有一家公司未采取相应的保密措施，就应认定为整体并未采取保密措施。

【案例6】（2017）最高法民申1602号蓝某公司等诉南通市旺某公司等侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷案

在该案件中，最高院认为，关于共有商业秘密合理保密措施的认定中，共有人采取的保密措施能否互相取代。经查，再审申请人蓝某公司等主张共有涉案信息，主张的技术秘密为改性PBT的155项配方以及相关工艺，经营秘密为55项客户名单。涉案信息实际上是在较长时间内，在蓝某公司等三个民事主体处分别形成的。故应当依据涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人，分别认定是否采取了合理的保密措施。同时，结合本案实际情况，在涉案信息共有的状态下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施。因此，原判认定各共有人均应就涉案信息采取合理的保密措施，并无不当。

从以上案例可以看出，如果企业之间商定共同享有某项商业秘密，则各企业均应采取合理的保密措施对其进行共同保护，而不能因为其他共有权人已经采取充分的保密措施就放松对自己应采取保密措施的要求，否则将功亏一篑。我们建议，相关合作企业可通过事前磋商、事中调整的方式对各自采取的保密措施进行梳理与确认，以共同携手构建起综合性的保密措施屏障。

综上，商业秘密诉讼中有关“保密措施”的法律问题虽然纷繁复杂，但如果企业能尽早建立起严密和规范的商业秘密保护与合规体系，则可以尽可能地避免后续诉讼过程中所碰到的一系列问题。实际上，最高院和各地方法院的相关司法解释和典型案例，已经为企业指明了最低限度的关于保密措施的合规要求，企业可以参照执行并适时调整更新自己所采取的保密措施。此外，也建议企业综合考虑商业秘密的价值、对企业的重要程度以及保密措施的成本等因素，采取容易落实、具有可操作性的合适的保密措施，加强商业秘密保护。

本文是笔者根据法律研究和案例检索撰写而成，文中观点仅代表笔者当前研究的成果，不当之处，敬请同行批评指正。

注释：

[1]参见公众号知产力文章：《以最高法案例解析商业秘密保密措施之“合理性”》，作者张泽吾、黄苑辉。

[2]佛山市中级人民法院审理的佛山市皇雅家具有限公司、李德茂侵害商业秘密纠纷【（2018）粤06民终8097号】认为，“保密措施的合理性审查应当考虑以下因素：

（1）有效性：权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；

（2）可识别性：权利人采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；

（3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。”

[3]参见公众号盈科北京办公室文章：《案例评析——保密措施的认定》，作者王俊林。

[4]参见郑成思主编：《知识产权实务全书》，中国言实出版社1995年版。

（原标题：商业秘密诉讼中有关“保密措施”的十大法律问题）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：潘聪 程子萱 北京高文律师事务所

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：商业秘密诉讼中有关“保密措施”的十大法律问题（点击标题查看原文）

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