建议从7个方面完善草案中“专利许可开放”所涉及的条款

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：苟红东  宝鸡市知识产权局副局长

原标题：发挥好专利开放许可制度作用   促进专利运用实施

从国际上的实践来看，专利开放许可制度在促进专利技术成果转化实施中有着重要作用，显现出了积极的效果。在我国迈向创新型国家的关键阶段，同时存在大量专利无法得到实施的大背景下，尽早引入专利许可开放制度将发挥积极作用。但是，好的制度设计才能发挥好的作用，就目前草案中专利许可开放所涉及的条款，笔者认为还需要进行以下7个方面的完善。

笔者由专利代理人转行进入知识产权管理部门后，各级领导问得最多的还是专利实施情况。不仅领导关注，社会各界也非常关注大量专利没有得到实施的现实情况，媒体经常报道非职务发明人专利无法实施带来的困境，普遍认为是专利交易渠道不畅或信息传播不灵造成。但是，以班子和早期进行专利技术交易中介时多次遇到的被专利权人“放鸽子”的经历，在交易中缺乏对专利权人的约束也是原主要因之一。比如，本来在中介合同中也对专利费用有底价约定，但在谈判过程中专利权人发现买家有实力或购买心切，往往会坐地起价或改变主意，不愿意按照中介合同中约定签署许可合同，导致专利运营失败。还有就是因对交易条件没有公开约定，在谈判过程中双方对专利价值的认识和交易条件要求差异过大也是导致大量专利技术交易无法达成的主要原因。

日前，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》进行了审议，草案中引入了专利开放许可制度，即专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。

这样，愿意实施专利的公众只需要按照公告的支付方式支付价款即可获得实施权，不仅免去了复杂的谈判过程，交易价格和条件在开放声明中明明白白，应该在一定程度上可以解决专利运营中估值难问题，也能够杜绝专利权人随意改变交易条件的问题，确实有助于促进专利实施和运用。

虽然专利开放许可是舶来品，我国专利法中该制度还在审议中，但近几年关于我国企业开放许可专利的报道还是有一些的。比如今年3月11日，圣泉集团发布声明称，将免费开放许可首批15项涉及口罩的专利（申请）技术，以协同推进卫生防护用品技术创新，助力卫生防护用品产业高质量发展和防疫工作。较早一些的比如2019年3月1日，海尔空调宣布即日起对空调清洁6大核心专利进行书面免费许可，以推动我国健康空调的快速普及。看来，专利开放许可在我国其实也已经有了实践。

从国际上的实践来看，专利开放许可制度在促进专利技术成果转化实施中有着重要作用，显现出了积极的效果。以英国为例，2012年共批准专利开放许可2097项，占当年专利许可授权总数的30%；2013年共批准专利开放许可2130项，达到当年专利许可授权总数的40%。除了英国、德国、法国等发达国家设置了专利开放许可制度之外，不少发展中国家，如泰国、巴西、印度、波兰、马来西亚、南非、俄罗斯等也都设有专利开放许可制度。

在我国迈向创新型国家的关键阶段，同时存在大量专利无法得到实施的大背景下，尽早引入专利许可开放制度将发挥积极作用。但是，好的制度设计才能发挥好的作用，就目前草案中专利许可开放所涉及的条款，个人认为还需要进行以下完善：

1、鼓励申请人尽早开放专利，并给予官费大幅度优惠。现有草案规定专利权人才可以声明开放专利，应该增加申请人在申请阶段也可以进行声明，有助于更多专利被尽早开放，让公众第一时间开始实施工作。为鼓励更多申请人和专利权人进行专利开放许可，应该给予开放的专利申请和专利申请费较大幅度减免，费用优惠幅度应该明显高于未开放专利；还可以考虑对在申请阶段开放的实用新型和外观设计专利申请由专利局主动出具专利权评价报告，对授权后开放许可的，评价报告费用也应该给予优惠或免费，否则将导致大量专利权人因高昂的评价报告费用不愿意进行许可开放；或者直接删除要求做评价报告的要求。

2、增加规定专利申请时开放许可声明而未获得授权的，已经支付的费用申请人不予返还，尚未支付的费用不再支付，双方另有约定的除外。根据第1条建议，作为在申请阶段进行了开放许可声明而最终未获得专利权的情况的补救措施，为保持经济秩序稳定，对于已经支付的费用不再返还，也具有公平性，毕竟实施人也获得了一项普通技术的实施权；由于不再受专利保护，因此，后续费用可以不再支付。这一规定与专利被无效后的处理方式完全相同，保持了法律对同类情况的同等对待。

3、对撤回开放专利许可应该给予限制。现有草案对撤回开放许可未规定任何限制性条件，有可能对已经着手进行某项专利实施工作的公众造成损失。建议增加开放专利实施预登记制度，欲实施开放专利的公众在国家知识产权局进行备案登记，权利人撤回声明需要备案登记人同意，只有在登记备案人在一定期限（比如3个月）内未签署许可合同或放弃主张，国家知识产权局才对撤回声明予以公告。这样避免前期已经对开放专利进行实施研究者因某种原因尚未签署许可合同而造成社会资源浪费。同时，作为限制措施，可以要求撤回开放专利者补足减免的申请费和年费，补交专利权评价报告费用。

4、允许涉嫌侵权人按照开放许可专利条件免除侵权责任。对于非故意侵权人，应该规定在诉讼或行政处理过程中，允许被告或被请求人可以单方面按照开放许可条件转换为合法实施人，这样不仅有助于快速解决纠纷，也能促进专利实施，同时专利权人利益也得到了保护。

5、给专利开放许可人设定有协助完成专利实施的义务并能满足技术效果。一方面，很多专利并不能仅仅根据专利文件就可以得到实施，还需要发明人给予协助或指导；另一方面，有些专利申请人为获得授权，在申请文件中对技术效果进行了不适当的夸大，使得实际很难达到说明书所能达到的效果。因此，从公平角度来说，被许可方依据声明条件支付了许可费，专利权人自然有义务确保专利得到实施并达到声明的效果，这不仅有助于减少纠纷，也有助于提高专利申请的质量，让专利申请人在申请阶段更加慎重。

6、采用纠纷行政裁决制度，提高纠纷解决效率。草案中规定纠纷由国家知识产权局调解，不利于快速解决纠纷，建议改为行政裁决，对裁决结果不服再进入司法程序，也与同为特别许可的强制许可费用裁决程序保持一致。

7、发挥国家知识产权局专利公告平台作用，确保双方交易实现。草案规定，愿意实施专利者只需要书面通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。为防止专利权人在未撤回许可声明条件下以不接受费用方式拒绝许可的情况出现（比如专利市场看好，准备提高许可价格），尽管也可以通过提存公证方式支付，但毕竟需要花费公证费和办理公证花费精力时间。所以可以由国家知识产权局建立类似“支付宝”的支付平台，只要实施者将费用打入平台就视为完成许可手续，不仅可以防止权利人反悔或不合作，也有助于提高专利许可实施的效率。

可以设想，解决以上这些问题后，专利开放许可制度实施后，专利公告就像一个网上专利超市，愿意开放许可的专利权人就像网店一样，对自己的专利明码标价，有意愿实施专利者就像网购一样，相中自己中意的专利后，只需要通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可，使得取得专利实施就像网购一样简单高效。

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作者：苟红东  宝鸡市知识产权局副局长

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：建议从7个方面完善草案中“专利许可开放”所涉及的条款（点击标题查看原文）

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