游戏宣传广告侵权，谁该承担责任？

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：高记源 何美华 

原标题：游戏宣传广告侵权，谁该承担责任？

说到国产游戏广告，大家脑中第一个浮现出的想必是明星代言刀刀暴击的传奇派。在这些广告中，资本挥舞着钞票，鬼才广告策划们编出夸张的剧情，一个个耳熟能详的明星操着流利的港普邀请你来攻沙，传奇派自页游时代起就占据了你xx浏览器的右下角。

图片来自网络表情包

随着手机上网的普及，越来越多的业界新秀涌现出来，纷纷抢滩登录你的APP载入界面、短视频、甚至朋友圈。在这些广告中，有扶富婆开垃圾回收厂的创业派，有抽奖末日生存的防御丧尸派，还有拍成连续剧的山海经异兽互吞派。当然，我们都知道，广告和点击下载的游戏之间的差别很大，大到用买家秀卖家秀都无法解释，这种情况是否涉及到虚假宣传暂且不做讨论。本文重点讨论的其实是与前述门派相比更为恶劣的神偷派，或者也可以叫做裁缝派。

裁缝

成衣人曰裁缝……盖本为裁剪缝缀之事，后逐以名其人。

----清代顾张思《土风录》

裁缝派广告也有两种表现形式，一种是裁剪国外的3A大作或者游戏CG缝补成广告，这种广告较为隐蔽，不容易被苦主发现。常见受害者包括：R星的《GTA5》、SEGA的《全面战争》、Square Enix的《尼尔机械纪元》和《龙背上的骑兵》、Supercell Oy的《部落冲突》的每一部广告等。讲究点的把受害游戏的角色、场景、道具等裁剪出来，再塞一点来源未知的其他素材，大功告成。图省事的直接用受害游戏的画面，旁边p一个疯狂点击手机的人，这个人口吐芬芳的叫你快点来玩。这种广告的目标群体是没有玩过受害游戏的玩家，广告意图通过3A游戏的画面或者新奇的玩法吸引看到广告的人点击下载。而玩过这些游戏的玩家大概率是主机玩家或者资深单机游戏玩家，他们下载游戏并且氪金的概率很低，正好借此过滤掉 。

老崔惨遭毒手，图片截自视频，素材来自GTA5

另一种则是对国内的经典网游扬起了剪刀，如果说前面那种只是骗你钱的渣男，那这一种则是骗钱又骗感情的PUA渣男。由于游戏审批、主机版本、购买渠道等诸多原因，在过去的近20年里，主要是网络游戏在陪伴中国玩家。诸如《梦幻西游》、《问道》、《征途》、《魔域》等常青树国产网游，都在国内拥有众多拥趸。网游强大的社交属性也使得很多玩家在一款游戏中投入了几年甚至十几年的时间，从而不可避免地催生出玩家对这款游戏的情怀。这种广告对这些网游的素材、物品、角色、画面等进行裁剪拼接，再给游戏起一个误导性较强的名字，比如《xx单机版》或者《xx手机版》，很容易就吸引到一群虽然物质生活水平已经大大提高，但仍对那段快乐时光充满情怀的玩家下载游戏。

替罪羊

古代犹太教举行祭礼时，用来替人类承担罪过而宰杀的羊。后用以比喻代人受过者。

----百度汉语

裁剪国外厂商的游戏不容易被苦主发现，但是侵权方对国内的知名网游下手难道不怕被起诉吗？笔者曾代理过一个这样的案件，侵权方为了避免承担责任已经预先布置好了复杂的替罪羊方阵。

这种侵权广告常常登载在抖音、斗鱼、微信、UC浏览器等流量恐怖的平台，所以首先要通过发函、起诉等方式要求平台披露广告发布者，这个广告发布者我们暂称为A公司，平台在诉讼中大多会主张避风港原则而要求免责，而这种抗辩是否成立暂不在本文的讨论范围。

点击侵权广告的链接下载游戏，这个游戏的内容可能是侵权的，也可能是打着擦边球在侵权边缘试探的，甚至有可能和广告一点关系都没有，而游戏中也一定不会表明游戏开发者或者运营商是谁，只有当你充值时，才能从支付账单中看到收款方是谁，这个收款方我们暂称为B公司。

安卓用户点击广告直接会下载安装包，而苹果用户因为系统的强制设定会跳转到Appstore中下载，Appstore中可能会显示发布者，这个发布者我们暂称为C公司。

Mur猫，图片来自百度百科

好了，现在我们已经得到了ABC三个公司，但是内容完全一样的广告还可能投放到多个平台，在每个平台上的广告发布者八成也不相同，暂称为A1、A2、A3……Ax；内容完全一样的广告也可能让你下载不同的安装包，甚至内容完全一样的游戏收款方也可能不同，暂称为B1、B2、B3……Bx；内容完全一样的广告跳转的Appstore链接也不一样，我们又得到了C1、C1、C3……Cx。看到这里的朋友可能已经晕了，我这不是在说相声贯口，你也没有梦回高数考场，上述魔幻的场景在现实中真实存在，上述这么多公司，通过公开的企业信用信息基本查不出有任何联系，而且每一家公司都做好了随时跑路的准备。没人会相信如此密集的替罪羊方阵背后没有一个统一的意志在组织规划，但想要找到足够的证据以打到操控木偶的那只手，困难重重。

蚂蚁

如果想找到蚁后，不妨观察忙碌的工蚁，因为他们会把食物运回洞里。

----本文作者刚写的

虽然替罪羊方阵一层又一层，但负责收款的B1-Bx必然是最接近幕后操手的，甚至有可能就是幕后操手。

在笔者代理的案件（下称本案）中，侵权广告的素材完全取自被害游戏，而侵权游戏的名字为《xx单机版》，侵权游戏中的门派设置、战斗方式、地图名称、属性对应关系等都与被害游戏一致，但是其中的素材并没有直接套用被害游戏，而是使用颜色一致但是款式不同的衣服，种类一致但是模型不一样的武器，还有少量的被害游戏宣传素材。在本案中，几个侵权广告短则十几秒，长也不过半分钟，但游戏画面中存在着大量的素材，为此笔者提交了超过千页的纸质证据，时长达数小时的视频证据，以及数十页的侵权比对表。本案原告主张被告未经许可，擅自在广告中使用被害游戏的游戏画面及美术作品，广告宣传的游戏门派设置与被害游戏完全相同，角色设置也十分相似，仅有细微部分不同。进入游戏后，该游戏的游戏类型以及进入战斗后的场景都与被害游戏一致，属于著作权侵权及不正当竞争行为。

本案的被告是收款方B公司，被告在庭审中抗辩，广告虽然侵权，但不是被告发布的，广告指向的游戏不侵权。对于被告的抗辩，笔者认为，首先，被告未经许可擅自使用被害游戏的画面及美术作品、宣传素材制作广告推广其运营的游戏，侵犯了原告的复制权、信息网络传播权、改编权。其次，侵权游戏的人物属性与门派名称与人物形象、衣着、武器的对应关系与被害游戏相同，游戏背景设定、游戏模式、战斗场景都与被害游戏极为近似，属于未经许可改变原告的作品，侵犯了原告的改编权。再次，被告使用被害游戏的画面及美术作品、宣传素材制作广告，且推广运营的游戏与被害游戏具有大量相同、相似之处，目的是让玩家误认为该游戏是原告出品的，亦或者与原告存在特定联系，这种混淆行为及违背商业道德的行为属于不正当竞争行为。最后，除了上述主张，被告作为收款方，是明确的得利方，世界上没有无缘无故的爱，素不相识的其他公司冒着侵权的风险为被告运营的游戏制作并发布广告，只为了被告能够赚钱，这种可能性微乎其微。

结语

笔者代理的案件尚未判决，游戏宣传广告侵权究竟应由谁承担责任也未有定论，但可以肯定的是，这种广告仍然在投放，类似的情形不断在上演，如果不能打痛侵权者，很难有效制止这种行业乱象。近年来我国的游戏产业飞速发展，越来越多的国产游戏走出国门并且取得了极高的评价与不俗的成绩，我国游戏产业能走到今天，离不开游戏行业老兵们的薪火相传。对于侵权裁缝的打击，不仅是为了保护为游戏行业守夜至今的老兵，更是为了给刚开始蓬勃发展的我国游戏行业构筑一个澄清的水源，让诸多远航者安心出海。

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作者：高记源 何美华 

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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