苹果三星专利战为什么在中国没有发生？

【小D导读】　

在2011年之前的100年中，只有三个专利局——德国专利商标局、日本专利局和美国专利商标局曾经占据世界最大专利局的位置。　

中国国家知识产权局的专利申请受理量继2010年超过日本专利局之后，2011年又超过美国专利商标局，中国国家知识产权局成为世界最大的专利局。

苹果公司与三星公司在世界多个国家爆发专利战，在世界五大知识产权局（欧洲专利局、日本专利局、韩国知识产权局、中国国家知识产权局和美国专利商标局，英文简称“Five IP offices”或“IP5”）的范围内唯有中国未爆发专利战，这是一个非常有趣的现象。本文根据笔者所能获取的资料，尝试分析苹果与三星为什么在中国到今天还没有爆发专利战。

一、在中国打专利战对双方都不利的因素

通常，首先提起专利诉讼的一方需要对诉讼结果有好的预期，这不同于被动的反诉。然而，在中国进行大规模的专利诉讼，对于苹果和三星双方来说，至少有五个不利的因素。

1．作业方法权利要求保护的局限性

苹果的许多重要专利是包括使用者参与的作业方法，采用方法权利要求保护。作业方法专利不存在依照该专利方法直接获得的产品，且使用作业方法的人往往是普通消费者。

例如，2012年8月24日，美国北加州地区法院陪审团裁决三星侵犯苹果三件发明专利，其中的US7864163对应的一件中国同族专利为CN101535938，该中国专利授权的权利要求1为：

一种用于导航网页的方法，包括以下步骤：

在便携式电子设备的触摸屏显示器上显示网页的至少一部分，其中所述网页包括多个内容框；

检测在所述网页的显示部分上的位置处的第一手指轻敲姿态；

确定所述多个框中位于所述第一手指轻敲姿态的位置处的第一框；以及

在所述触摸屏显示器上放大并平移所述网页以基本上置中所述第一框，其中所述放大包括扩展所述第一框使得该第一框的宽度基本上与所述触摸屏显示器的宽度相同；

调整所述放大的第一框中的文本的尺寸，以符合或超过所述触摸屏显示器上的预定最小文本尺寸；

在显示所述放大的第一框时，检测在除所述第一框之外的第二框上的第二手指轻敲姿态；以及

响应于检测到所述第二手指轻敲姿态，平移所述网页以将所述第二框基本上放置在所述触摸屏显示器的中央。

该权利要求要求保护的技术方案是包括使用者参与的作业方法，权利要求中的“第一手指轻敲姿态”和“第二手指轻敲姿态”是最终用户（即使用者）的操作。

由于作为最终用户的普通消费者往往不是“为生产经营目的”使用专利方法，不满足中国专利法第十一条第一款侵犯专利权行为的构成要件，不构成直接侵权。中国侵权责任法第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”由于最终用户不构成直接侵权，没有侵权行为人，所以不存在民法意义上的教唆、帮助行为，不构成间接侵权。

广东省高级人民法院在珠海格力电器股份有限公司与广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰锋电业有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案中认为：制造具有“舒睡模式3”功能的空调器的行为，包含了使用被诉侵权方法的行为。“舒睡模式3”是一种控制空调器按照自定义曲线运行的方法，美的公司制造的空调器要实现这一功能，就要通过相应的设置、调配步骤，使空调器具备实现按照自定义曲线运行的条件，从而无可避免地使用到控制空调器按照自定义曲线运行的方法，因此美的公司是使用者。

但笔者认为：“控制空调器按照自定义曲线运行的方法”是一种作业方法，作业方法专利权的保护客体是由一系列操作步骤组成的操作方式，是一种行为过程，其执行的结果是达到某种预期的效果而不是获得某种专利法意义上的产品，仅有“使用（专利方法的）行为”才可能构成侵权行为。就“使用”一词的理解而言，借鉴了“控制空调器按照自定义曲线运行的方法”设计理念的“使用”不同于专利法意义上的“使用”，专利法意义上的“使用”就是执行这一系列操作步骤。“空调器具备实现按照自定义曲线运行的条件”并不意味着必然使用到“控制空调器按照自定义曲线运行的方法”这一专利方法，方法专利权保护的是操作方式，而不是保护方法专利涉及的物品（例如空调器）。广东省高级人民法院的上述判决混淆了“使产品具有某种功能”和“使产品已具有的功能发挥作用”这两种不同的行为。此外，在越来越多的领域，例如手机领域，产品在最终用户使用前并未使用产品已具有的功能甚至并未启动过。

就三星而言，其在通信领域的大量专利涉及终端与基站的交互，终端需要基站的配合，终端与基站互相配合实现作业方法权利要求中的技术方案，解决现有技术中存在的问题。终端的使用者往往是普通消费者，基站的使用者在中国是三大运营商。假如基站和终端的交互行为使用了作业方法，侵犯了三星的专利权，则运营商构成了直接侵权；如果终端的生产者为使用方法权利要求中的技术方案在终端中作了专门的设置，则可认定终端的生产者教唆、帮助了运营商实施侵权行为，需承担连带责任。也就是说，如果想追究终端的生产者的侵权责任，则需要首先证明运营商构成了直接侵权。证明运营商构成了直接侵权，在中国从商业的角度看显然是不明智的，三大运营商是三星手机最为重要的销售商之一，三星手机也是在三大运营商运营的网络中使用，三大运营商不愿意以专利侵权者的形象出现。

2．涉及计算机程序的功能模块架构的装置权利要求保护范围在侵权阶段存在不确定性

为了给予涉及计算机程序的发明以产品权利要求的保护，《专利审查指南》第二部分第九章第5.2节规定，如果全部以计算机程序流程为依据，可以按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致。因此，涉及计算机程序的作业方法可以写成功能模块架构的装置权利要求以获得产品权利要求的保护。《专利审查指南》第二部分第九章第5.2节同时规定，这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。

尽管在授权、确权阶段如何解释这种装置权利要求在《专利审查指南》中已有明确的依据，但在侵权阶段如何解释目前尚没有典型案例。由于这种装置权利要求的技术特征在撰写形式上与“以功能或者效果表述的技术特征”相似，“以功能或者效果表述的技术特征”的解释规则在授权、确权阶段和侵权阶段存在直接冲突，这导致专利权人在行使这样的专利权时对诉讼结果的可预测性差。

3．侵权的损害赔偿预期偏低

根据中国专利法第六十五条的规定，专利侵权损害赔偿首先按照权利人受到的实际损失确定；如果实际损失无法确定，再按照侵权人因侵权获利确定；如果前两者均难以确定，则可以参照专利许可使用费的倍数合理确定；如果三种方式均难以确定，则可以采用法定赔偿。专利侵权损害赔偿的确定顺序体现了民事侵权的一般原则。

但在实务中，法定赔偿占据绝对优势。中南财经政法大学知识产权研究中心近期完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示，专利侵权判决采用法定赔偿的比例高达97.25%，而法定赔偿的上限为100万元人民币。对于三星和苹果来说，如果损害赔偿的计算方式采用法定赔偿，则赔偿本身没有什么意义。

4．案件的受理费过高

中国侵权诉讼的案件受理费根据诉讼请求的金额按比例分段累计收取，超过2000万元的部分比例最低，按照0.5%收取。苹果在美国北加州地区法院向三星索赔25.25亿美元，按照中国受理费的计算方法，受理费将高达1000万美元以上。而美国侵权诉讼的受理费采用按件收费的方式，每件400美元。

5．中国法院的判决结果对其他国家影响有限

中国不是判例法国家，相同的被控侵权产品可能在一个法院被判定侵权而在另一个法院被判定为不侵权。类似的案件在同一法院不同的合议庭也可能有不同的判决结果。因此，一个案件在中国的判决结果很难说对世界其他国家有很大影响。

像苹果和三星这样大的竞争对手，选择在哪个国家提起诉讼的考虑因素不仅仅是自己的产品在这个国家的生产和销售，还包括通过选择一个最佳的诉讼平台，以期通过专利诉讼最后达成全球范围内的相互妥协或者打压。最佳的诉讼平台的一个重要考量因素是判决结果对其他国家的影响，对于苹果和三星来说，中国显然不是一个最佳的诉讼平台。

二、在中国打专利战对苹果不利的因素

对于苹果而言，在中国与三星打专利战还有四个不利的因素。

1．苹果一些重要的外观设计在中国不是外观设计专利保护的客体

《专利审查指南》第一部分第三章第7.4节明确规定，产品通电后显示的图案，例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等属于不授予外观设计专利权的情形。美国北加州地区法院陪审团裁决三星侵犯苹果的外观设计专利USD604305，该专利在中国属于不授予外观设计专利权的情形。

2．苹果一些重要的发明专利申请在中国处于实质审查阶段，尚未获得授权 美国北加州地区法院陪审团裁决三星侵犯苹果三件发明专利，其中两件US7469381和US7844915对应的中国同族专利分别为CN101542424A和CN101578578A，这两件中国专利申请在2013年8月尚处于审查状态。处于审查状态的原因是多方面的，例如申请人二次请求延长答复审查意见通知书的期限。就尚未获得授权的专利申请显然不能提起侵权之诉。

3．中国是苹果最为重要的代工工厂所在地，如其在中国被判令停止侵权将影响其在全球范围内的供货

苹果产品打上“Made in China”烙印

苹果自己不生产手机等产品，其手机等产品由代工工厂生产。苹果最为重要的代工工厂是富士康公司，富士康在中国大陆组装苹果手机等产品，富士康代工的苹果手机等产品从中国大陆运往世界各地进行销售。假如苹果手机等产品在中国被生效判决认定侵权成立并被判令停止侵权，则富士康也不能在中国大陆组装苹果手机等产品，这将影响苹果在全球范围内的供货。

4．“iPad”商标案消耗了苹果中国区法务大量的精力

深圳市中级人民法院在2010年4月19日受理苹果诉唯冠科技（深圳）有限公司“iPad”商标权权属纠纷案，并于2011年2月23日、8月21日、10月18日三次开庭审理。深圳市中级人民法院作出一审判决：驳回苹果的全部诉讼请求。2012年2月29日，“iPad”商标权权属纠纷案在广东省高级人民法院二审开庭。2012年6月，广东省高级人民法院通报，苹果支付6000万美元一揽子解决“iPad”商标纠纷。

iPad商标案在中国苹果消耗巨大

从2011年4月15日苹果发起侵权诉讼，到2012年4月18日三星反诉苹果[3]，苹果诉三星的有11件诉讼，三星诉苹果的有18件诉讼，共29件诉讼。之后，三星和苹果之间无新的诉讼[4]。而2011年4月15日到2012年4月18日期间，正是“iPad”商标权权属纠纷争夺最激烈的时候。

三、在中国打专利战对三星不利的因素

对于三星而言，在中国与苹果打专利战还有两个不利的因素。

1．标准专利的处置在法律上存在不确定性

三星在通信领域的大量专利涉及通信标准。中国目前跟标准相关的专利（即被纳入到标准中的专利，本文简称“标准专利”）的处置在法律上还存在不确定性。最高人民法院曾试图通过《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（[2008]民三他字第4号）作一些指导：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”但使用费的数额应明显低于正常的许可使用费的规定遭到质疑。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十条规定：“经专利权人同意，专利被纳入国家、行业或者地方标准制定组织公布的标准中，且标准未披露该专利的，人民法院可以认定专利权人许可他人在实施该标准的同时实施其专利，但专利依法必须以标准的形式才能实施的除外。专利权人要求标准实施人支付使用费的，人民法院应当综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额，但专利权人承诺放弃使用费的除外。标准披露了该专利及其许可实施条件，他人未按照披露的条件实施该专利，当事人主张按照披露的许可实施条件实施的，人民法院应当支持。披露的许可实施条件明显不合理的，经当事人请求，人民法院可以适当调整。未披露许可实施条件或者披露的许可实施条件不明确的，当事人可以协商解决，协商不成的，可以请求人民法院确定。”但该条款最后没有通过。

从上述最高人民法院的个案批复和司法解释征求意见稿来看，标准专利停止侵权的诉讼主张很难获得中国法院的支持。

2．苹果的代工工厂或许会与苹果一起反诉三星

苹果在中国的代工工厂富士康在中国积累了大量专利，如果三星起诉苹果获胜，势必影响到富士康对苹果手机等产品的组装，因此不排除富士康与苹果一起反诉三星的可能性。即使对于三星来说，富士康的专利组合也不容小视。

四、结语

不仅仅是苹果与三星，其他国外的智能手机厂商之间也没有在中国发起专利战，这值得我们深思。

（作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心通信部）来源：知识产权--中国发明与专利杂志整理：iprdaily 网站：http://www.iprdaily.cn/

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