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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：卢宏
原标题：方法专利的权利穷竭
专利的权利穷竭问题是知识产权领域最为不协调、最为复杂的问题之一。大名鼎鼎的trips协议，也只对这个问题作了一个原则性的说明。本文仅限于讨论在某一法域（例如中国）范围内，方法专利在其权利范围之内的权利穷竭问题。
中国专利法第69条第一项，规定了专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。这是中国专利法对于权利穷竭作出的规定，而该规定显然只是涉及到专利产品或者是依照专利方法直接获得的产品，并未对专利方法本身或者方法专利是否存在权利穷竭作出规定。
北京高院2017年4月发布的《专利侵权判定指南（2017）》中第131条第四项规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，包括：（4）方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利”。该规定字面意义上是对实施方法专利的设备的销售行为是否导致方法专利权利穷尽做了一个规定。因此，规定是对专门用于实施专利方法的设备（产品）的销售后，对实施专利方法的权利穷竭问题，没有考虑到进一步的细节情形，本文就此进行阐述。
在讨论方法专利权利穷竭问题之前，首先需要弄清楚的是，具有什么样的方法专利，或者说具有哪些类型的方法专利。笔者将其分为如下两大类方法专利：1、制造某种装置、设备的方法或制备某种物质的方法；2、使用某种物质或装置的方法。下面分别讨论这两类方法专利是否因其关联的产品（设备、化合物、组合物等等）的合法销售而造成权利穷竭。
一、制造某种装置、设备的方法或制备某种物质的方法。此处说的物质或者装置本身可以是新的，也可能是现有的
对于物质或者装置本身不具有专利性时，问题相对比较简单明了，也就是不具有专利权的物质或装置的销售，显然不能作为生产或制造该非专利产品的方法专利穷竭的理由或依据。
而对于物质或装置本身也具有专利权时，生产或制造该非专利产品的方法同样不应当因物质或装置本身的销售而穷竭。
这种方法权利要求与其相关的产品之间的关系，并非北高专利侵权判定指南中规定的方法专利权利穷竭的情形。方法权利在这种情况下，对于产品（物质或装置）而言，其销售行为仅仅造成该合法销售的产品本身的权利穷竭，而不应该造成对制造或制备该产品的方法专利的权利穷竭。在产品具有专利性的时候，产品与制备该产品的方法可以同时获得保护。尽管该两项权利要求有关联，甚至是在一项专利申请中的两项具有相同发明构思具有单一性发明创造，使方法权利不因其制备的产品的销售而丧失权利具有其逻辑性和合理性。
例1：一种他克莫司类脂质体及其凝胶和制备方法。
产品权利要求：一种他克莫司类脂质体，其特征在于，按重量份，以80-120份类脂质体作为5份他克莫司的药物载体；所述类脂质体的主材料为失水山梨醇硬脂酸酯。
方法权利要求：一种如权利要求1所述的他克莫司类脂质体的制备方法，其特征在于，按重量份，称取失水山梨醇硬脂酸酯80-120份、他克莫司5份、胆固醇8-12份，加入氯仿溶解，减压蒸干有机溶剂，得到均匀半透明的薄膜；向装有所述薄膜的容器中加入含稳定剂的水溶液，再加入水化珠，在55-65℃下水化得到他克莫司类脂质体混悬液，探头超声，得到他克莫司类脂质体；所述超声的参数为：每工作2-4s、间隔5-7s，共超声2-3分钟，振幅30-40%。
该专利有两组权利要求分别涉及组合物（一种他克莫司类脂质体）和组合物的制备方法（一种如权利要求1所述的他克莫司类脂质体的制备方法）。因此，当权利人使用其专利方法制备所述的专利产品并进行销售后，并不应导致其专利生产方法的权利穷竭。
二、某种物质或装置的使用方法
一种情形是，专利方法所利用的设备是通用设备。
例2：一种低温卷烟烟气成分分析方法，其权利要求1是：
一种低温卷烟烟气成分分析方法，其特征在于，取低温卷烟烟丝或者薄片，在空气环境下加热进行裂解，选择多个裂解温度分别进行裂解，裂解温度选自以下温度范围145-155 ℃、190-200℃和240-250℃，所述裂解在同一裂解温度下进行8-12次，每次的裂解的时间为 2-4秒，将每次裂解后的烟气输入到气相色谱-质谱联用仪进行成分分析，再对测试数据进行处理可得烟气中各物质的相对百分含量；所述气相色谱的参数为：固定相为聚乙二醇，载气为氦气，恒流模式，流速为1.5mL/ min，进样口温度为250℃，分流比为100:1，柱温采取程序升温方式：初温50℃，保持2 min， 然后以3℃/min升温至200℃，保持1min，最后以2℃/min升温至260℃，保持5min，平衡时间为1min；所述质谱的参数为：传输线温度280℃，电离方式为电子轰击源，监测方式为全扫描模式定性，面积归一化法定量，扫描范围29-550amu，电离能量70eV，离子源温度280℃，溶剂延迟为4.5min；所述裂解采用裂解仪，裂解的参数为：初始温度60℃，保持2s，以 10℃/s 升温至所需裂解温度，保持3s；裂解气氛为空气，气体流量为276mL/min；裂解仪接口待机温度：50℃，工作温度200℃；裂解仪阀箱温度200℃，裂解仪传输线温度200℃。
上述方法专利权利要求中是以步骤和参数为其技术特征的，其中所提及的设备则属于通用设备，因此，其技术贡献或者说发明点仅在于过程和工艺参数，因此，该方法中所提及的设备非专用于本方法专利，因此，该些设备的销售即使是专利权人销售的，也不应该造成该方法专利的权利穷竭。
例如如下的专利中，要求保护的是一种设备，以及利用该设备的一种分拣方法。
例3：一种基于机械手的条烟订单分拣系统及其分拣方法
产品权利要求：一种基于机械手的条烟订单分拣系统，其特征在于：包括多组用于存储条烟的条烟柜（C1，C2，C3，…，Cx）和分拣及合单执行装置；所述分拣及合单执行装置包括与条烟柜（C1， C2，C3，…，Cx）组数相对应的分拣机械手（M1，M2，…，My），一条主传动带（N），多条与分拣机械手（M1，M2，…，My）台数对应的合单传动带（E1，E2，…，Ey），一台合单机械手（H），以及用于控制条烟柜（C1，C2，C3，…，Cx）出烟、控制分拣机械手（M1，M2，…，My）和合单机械手（H）动作的PLC控制系统；每组条烟柜包括多个条烟柜，每个条烟柜的出烟口与一条条烟柜传送带 （D1，D2，D3，…，Dx）衔接，每组条烟柜出烟口处的条烟柜传送带的末端设有一台分拣机械手 （M1，M2，…，My），每台分拣机械手（M1，M2，…，My）设置在相应的合单传动带（E1，E2，…，Ey） 的末端，所述合单传动带（E1，E2，…，Ey）的末端与主传送带（N）的头端之间设有所述合单机械手（H）。
方法权利要求：一种利用权利要求1-4之一的基于机械手的条烟订单分拣系统进行分拣的方法，其特征在于，包括如下步骤：
1）条烟柜传送带（D1，D2，D3，…，Dx）将条烟从各条烟柜（C1，C2，C3，…，Cx）中传送出来， 等待分拣；
2）PLC控制系统从订单数据库中读取每个订单的信息；
3）PLC控制系统按照获取的订单，向分拣机械手（M1，M2，…，My）发指令从各条烟柜传送带（D1，D2，D3，…，Dx）上抓取每个订单对应品种、数量的条烟，放置于合单传送带（E1， E2，…，Ey）上，并将信息写入订单分配表中；
4）PLC控制系统按照订单分配表，向合单机械手（H）发指令从各个合单传送带（E1， E2，…，Ey）上抓取相应数量的条烟，放置于主传送带（N）上，组合成一个完整的订单。
从逻辑上说，专利的权利要求类型就两种，一种是产品，包括设备、部件、化合物、组合物；一种是方法，包括制造产品的方法、使用产品的方法。因此，既然专用于方法的设备，如果是由方法权利人或其许可的人合法销售的，则该方法专利因该设备的销售而穷竭该，此情形属于北高规定中所描述。可以想见，如果权利人销售了上述设备，显然是允许买受人利用该设备设施其专利方法， 或者是说其方法专利权项已经因其合法销售的设备而穷竭。
但是对于物质、物质的生产方法以及物质的用途方法类型的专利，情况如何呢？对于合法生产物质的销售，是不是应该也能穷竭该物质的使用方法呢？
例4：一种纳米银-细胞生长因子缓释物及其制备方法与用途。
产品权利要求：一种纳米银多肽生长因子的缓释物，是纳米银-细胞生长因子复合体，多肽生长因子通过纳米吸附性或/和以-COO和-CN及-H与Ag发生简单的键合反应，而吸附在纳米银的表面形成复合体。
方法权利要求：制备权利要求1-7之一所述的纳米银多肽生长因子的缓释物的方法，包括下列步骤： (1)纳米银溶液配制：将粒径在1～100nm纳米银粉分散在水中，分散2～12个小时； (2)向上述溶液里面加入多肽生长因子粉剂或者多肽生长因子溶液。
用途权利要求：权利要求1-7之一所述的纳米银多肽生长因子的缓释物用于制备愈合治疗药物的用途。
该案例中，很显然，该缓释物是一个新的具有专利性的物质，那么，当专利权人制造和销售该缓释物之后，对于使用该缓释物是否还需要经过专利权人的许可呢？也就是专利权人制造并销售的该缓释物是否会造成该缓释物的使用方法的权利穷竭呢！从字面意思上看，北高规定第131条第4项说的是专用于方法专利的设备，没有包括物质（化合物、组合物）。
可以设想下，如果对上述规定做扩大的解释，即专用于实施该方法（用途）的产品（化合物或组合物）经合法销售后，使得实施该方法（用途）的专利权穷竭。
但是还会出现另外一种场景，那就是缓释物的专利权人，还拥有一项该缓释物的制备方法，该权利人将该专利方法许可给他人来制造该缓释物，那么，被许可方按照该专利方法制造该缓释物在出售后，该缓释物应该符合权利穷竭了，但是该缓释物的购买者这一方在使用该缓释物的时候，是不是需要向专利权人寻求再次使用方法的许可呢？
笔者认为，这问题的回答应该取决于该使用方法是不是记载在该缓释物授权文本当中的一种用途。如果是在该缓释物专利文件当中所记载的使用方法的话，应该默认为，当消费者购买了该缓释物时，有理由按照该专利当中记载的方法，使用该缓释物。另外一种情形就是，专利权人在获得该缓释物及该缓释物专利当中所公开的使用方法专利之后，该专利权人又发现了该缓释物的其他用途，或者是说其他使用方法，从而获得另外一个使用方法专利的时候，如果第三方需要按照这个新的使用方法来使用，应该寻求该缓释物使用方法的权利人的许可，也就是说，在此情形中该使用方法专利不应因该缓释物为专利权人生产或许可生产的，而权利穷竭。当然，如果在后的使用方法的权利人与在先的缓释物的权利人，为非同一人事显然是需要取得许可的，那么，笔者认为，不应该因为两个专利的专利权人相同，就认为不需要经过许可。
从权利穷竭的经济学解释上看，也是应该支持在上述情形下不产生物质的第二用途（方法专利）权利穷竭的。
综上所述，方法专利不必然随合法产品（设备、化合物、组合物等等）的销售而权利穷竭。
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作者：卢宏
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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