著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性（三）

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著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性（三）

三、惩罚的道德属性与创新的伦理中立

“惩罚性赔偿”的关键概念是“惩罚”，“惩罚”的核心含义是责难。责难有着道德含义，但并非所有针对智力成果侵权的责难都经得起推敲。前文已论证单向度维护在前创新者的规则欠缺正当性，这里将分析惩罚后来者的规则同样不合理。

（一）惩罚的含义与惩罚性赔偿的解读

“惩罚”一词内涵丰富。耶林曾说：“没有任何其他概念像惩罚一样，具备蜡一般的柔韧性与可塑性，参与到民众伦理发展的所有阶段之中，并留下其中每项痕迹。”(61)在对惩罚概念的诸多解读中，最典型的当属道德与功利两种视角。

许多文化中的惩罚都始于报应，将惩罚理解为“一种责难的情感，以及一种认为实施了某种不当行为(wrong)的意见”，(62)蕴含着浓厚的道德评价色彩。旧约、(63)古兰经(64)和汉谟拉比法典(65)以惊人相似的措辞要求“以眼还眼、以牙还牙”，便是报应论惩罚观的体现。时至今日，将惩罚主要作为评价工具的解读，仍是惩罚概念的核心，也是惩罚区别于预防的独立性根基。如此解说的惩罚，其目的在于平复受害人及社会的报复需求，强调“从道德的角度看，令犯错者受罚远比容忍其逍遥自在要好”。(66)道德解说试图在功利目标之外寻求惩罚的正当性，一方面不以预防为诉求，而是采取回溯视角，根据行为人和行为的可责难性来决定惩罚幅度；另一方面不以损失为限，而要高于损失才能达到报复目的。有调查表明，施以惩罚的裁判者首要关心的不是判决对未来的影响，而是让被惩罚者感到痛苦。(67)所以霍姆斯才说，这种问责“采取的是内在的标准，而不是客观或外在的标准”。(68)

当然，采取客观或外在标准解读惩罚并非不可能。实际上，对惩罚概念的功利主义解读关注的重点便不在行为人的主观可责性，而在行为的客观效果。这种解读将惩罚解读为预防工具，强调惩罚的力度与方式取决于预防效果。(69)边沁认为惩罚意味着痛苦，而痛苦本身即是恶。社会之所以允许惩罚，“只是因为它有可能排除某种更大的恶”。(70)如果说惩罚的正当性对道德解说而言在于谴责，对功利主义则在收支衡量。回溯式的报复本身缺乏意义，前瞻式的引导才体现法律的价值。此时的惩罚尽管奉惩罚之名，却不重谴责之实。名为惩罚，实为预防。

对惩罚的两种解读对应着惩罚性赔偿的两种适用。在当代适用惩罚性赔偿最广泛也最具代表意义的美国，(71)主流学说与实践均将道德解读作为运用惩罚性赔偿的主要理由：教科书在解释惩罚性赔偿时，强调基于行为人错误施以的惩罚；(72)学者归纳的惩罚性赔偿的正当性理由中，榜首是对侵权予以道德惩罚；(73)新近文献也强调行为人的可责性(74)和惩罚的必要性(75)。美国法院的主流实践与主流学说一致，将可责性作为确定惩罚性赔偿幅度最重要的标准。美国联邦最高法院明确表示：“惩罚性赔偿是在实际损害之外专门设计的制度，目的在于明确被告的错误行为具有高度的可责难性”，(76)并“表达社会对严重错误行为的愤怒”。(77)行为的恶劣程度，是确定惩罚幅度的首要考虑因素。(78)惩罚性赔偿往往被视为“不名誉的印记”，损害的是被告的信誉和尊严。(79)总之，美国主流司法在判决惩罚性赔偿时，首要注意力不在预防，而在谴责。

但美国也有少数法官将惩罚性赔偿作为预防工具，从而令惩罚与道德谴责脱钩。预防表现为迫使行为人将给他人造成的损失予以内化。一般情况下，责令行为人填补个案中权利人的损失就能实现最佳预防。例外主要发生于行为会带来非货币化社会损失的场合以及行为人极可能逃避追究的场合。此时法官若拘泥于个案填平，相当于放纵行为人无需承担部分社会成本，尤其在容易逃避追究的场合，将丧失大部分威慑手段，从而导致预防不足。针对这一弊端，普通法系的一些法官，如卡拉布雷西、(80)伊斯特布鲁克(81)和波斯纳，(82)将逃避追究的几率作为判决超出个案损失之赔偿的主要因素，以期矫正侵权人的机会主义。如此适用的“惩罚性赔偿”，已经去除了道德谴责因素，并不追求区别于预防的惩罚目的。

我国就著作权和专利法领域惩罚性赔偿展开的探讨，很大程度上忽视了道德视角与功利视角之间的冲突，而认为该领域的三倍赔偿可以兼顾“预防性”与“惩罚性”。这是混淆惩罚目的与惩罚效果的结果。如果将规则是否具有惩罚性的标准设定为是否具备使被告痛苦的效果，则任何类型的救济都可能具有惩罚性。例如，有人认为只要原告损失超过被告获利，判令被告填平原告损失就有惩罚性。(83)如果这样解释惩罚性，无论是否引入惩罚性赔偿，我国的损害赔偿制度都早已具备惩罚性，因为即使严格依据填平原则判定的损害赔偿，仍可能是惩罚性的。如此宽泛的理解，既令惩罚性与非惩罚性赔偿的区分失去意义，也不符合我们对填平原则的理解，因而不能成立。

所以，探讨一项救济规则是否属于惩罚性规则，应从目的层面加以判断。而在目的层面，道德视角下的“惩罚”恰恰不同于预防。因为损害赔偿领域中的预防指向精准的幅度，既要避免不足，也要避免过度。而谴责并不对应精确的幅度，而要求超过预防之需施以额外责难。所以要么将“惩罚性赔偿”解释为以补偿和预防为目标，此时“惩罚”二字实则丧失其字面含义；要么保留惩罚不同于预防的含义，但会带来超过最佳预防限度的结果。本文提倡前一解释，但后者才是当下对知识产权惩罚性赔偿的主流认知。后一解释的问题在于：在著作权与专利领域，若欲保留“惩罚”的本意，追求不以预防为目的的惩罚目标，很可能与创新目标南辕北辙。

（二）创新的特征与创新规则的伦理中立

著作权与专利制度的终极目标不是保护在先创新者，而是激励持续创新。这意味着损害赔偿需要适当谦抑，随时警惕过度偏向在先创新者的制度风险。除此之外，创新活动的以下两项特征也强化了以创新为调整对象的法律制度避免过度预防的重要性：

首先，创新活动具有强烈的正外部性，调整创新活动的法律规则应该保障社会对正外部性的合理分享。(84)创新活动的正外部性产生于利用智力成果的非竞争性：有形财产一旦被一方使用，他人便无法同时使用；但智力成果在被一方使用时，完全可以同时为他人所用。正外部性正是自然法学说尤其是洛克的劳动说在解释知识产权正当性时难以克服的困难之一：如果他人对劳动成果的利用会阻碍劳动者利用自己的成果，则赋予劳动者对自己创造物的完全控制，当然既公平又有效率。但如果他人利用并不阻碍劳动者自己利用，赋予劳动者对劳动产品的完全控制，便难以完全自圆其说。与有形财产的社会价值基本等于其对所有权人的价值不同，智力成果创造的社会价值往往远大于其对创造者个人的价值。(85)质言之，有形财产的价值少有“溢出”，而智力成果的价值几乎总有“溢出”。恰当的创新规则，不应阻碍社会利用该“溢出”。质言之，对于不存在正外部性的财产，其救济规则需要特别重视保护创造者；而对正外部性明显的智力成果而言，其救济规则的目标并非让创造者获得所有效用，而需要同时照顾使用人的利益。在没有正外部性的领域设计规则或许可以采取维护权利人的单向度思维，因为权利人利益等同于社会利益；但调整创新活动的规则必须采取双向度视野，同时考虑权利人与使用者双方的利益，因为权利人个体利益与可能实现的社会利益间存在差距，综合双方利弊得失才能最大限度地释放智力成果的社会价值。

其次，著作权与专利制度对在先与在后创新者可能发挥不同作用。对在先创造者而言，知识产权并非唯一创新动力；而对在后创新者而言，知识产权则不应成为其创新阻力。创新经济学学者进行了汗牛充栋的研究，勾勒出创新动力的复杂图景。在此图景中，著作权与专利尽管重要，却绝非唯一。创作冲动、先发优势、国家支持等，均是创新的动力来源。(86)这当然不意味着应该放弃或削弱知识产权保护，却充分提示了著作权与专利体系随时反省过度保护的必要性。二者都应该主要关注如何从功利角度实现激励，并在不违背该基本追求的前提下兼顾主流公平正义感。鉴于无形财产权领域认定准确救济幅度的公认困难，救济规则的基本立场是竭力避免预防不足还是始终警惕预防过度，很大程度上会影响法律效果。

诸多著作权与专利规则都表现了对使用者利益的重视和对过度保护的警惕。著作权与专利保护期限当然是明显的例证。对保护客体的严格规定，也将众多智力创作挡在保护范围之外。(87)此外，著作权法与专利法都规定了涵盖广泛的排除违法性事由，防止在后创新受阻。其中既包括默示许可、(88)权利穷竭、(89)微不足道(90)等抗辩，也包括使用频繁的合理使用。合理使用中转换性使用越来越重要的趋势，更体现了在后创作愈发受到尊重的事实。合理使用曾长期忽略在后使用行为的创造性高低，(91)但法官逐渐意识到，有必要区别对待原封不动的抄袭与创造性使用，将在后使用的转换性程度纳入考虑。如果后来者的使用存在“改变其目的、变更其性质、采用新表达、叙述新意义、传递新信息”(92)的情况，则不应打击在后创造者的积极性。尤其对于在后利用者发掘的市场，权利人很可能根本没有能力或没有意愿开发时，更应将在后市场归功于利用者。

中外均有一系列案例反映了对在后利用的尊重。在Campell案中，美国联邦最高法院将被告大段使用原告曲调的行为认定为合理，理由便是被告对歌词、配器和曲风的改变。(93)而谷歌对数百万本图书未经许可的复制和传播，也因实现了搜索功能而被认定为合理使用。(94)对比美国著名挪用艺术家Koons遭遇的两起诉讼，转换性的重要性更是昭然若揭。在一起案例中，Koons为了嘲笑原告拍摄的照片平庸，制作了几乎忠于照片的雕塑置于“平庸秀”展览，结果被认定侵权。(95)而在另一起案件中，Koons的绘画使用了原告拍摄的照片，但进行了剪裁、调整了角度、添加了元素并重新组合，从而换来对合理使用的支持。(96)转换性在合理使用分析中从不被考虑到被考虑，再到成为决定性因素，(97)著作权不能妨碍在后利用者的理念逐渐明显。在中国，学界对《一个馒头引发的血案》展开的热烈讨论，同样表明对在后创作自由的重视。(98)类似著作权合理使用的规则在专利法中也以反向等同的形式存在：即便在后技术全面覆盖了权利要求，仍可能因突破性创新免于承担侵权责任。(99)如果不将防止预防过度、鼓励在后创新作为专利法和著作权法的基本理念，就难以理解前述规则的合理性。

警惕预防过度还体现在著作权法与专利法对财产规则的软化和对责任规则的倚重。智力成果作为知识权利客体的无形性，意味着对其进行物理控制的社会成本极端高昂，而且其权利边界比有形财产模糊，交易中的搜寻和谈判成本都更高。此外，当多项权利共存时，单项产权挟持整体价值的情况更容易发生。所以，与有形财产权的实现方式相比，著作权法与专利法没有那么依赖财产规则，而是更依赖于责任规则。(100)标准必要专利领域慎用禁令便是典型。(101)

以上分析表明，著作权与专利领域的救济规范历来重视伦理中立，不重谴责而重筛选。救济规范的作用，并非对在先创新者的单向度保护与补偿，而是通过在后创新者对损失的内化，滤出有效率的后续创新。如果超过内化损失的要求，追求对行为人主观状态的评价，并不符合创新制度的理想利益格局。（作者：蒋舸，清华大学法学院讲师）

注释：

(61)Rudolf von Jhering,Das Schuldmomont im Rmischen Privatrecht,Verlag von Emil Roth,1867,S.2.

(62)[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第3页。

(63)出埃及记21：22：“以命抵命，以眼还眼，以牙还牙，以手赔手，以脚偿脚，以烙还烙，以伤还伤，以疤抵疤。”见冯象译注《出埃及记》，载冯象：《宽宽信箱与出埃及记》，生活·读书·新知三联书店2012版，第263页。

(64)见马坚译《古兰经》，“以命偿命，以眼偿眼，以鼻偿鼻，以耳偿耳，以牙偿牙”，中国社会科学出版社1981年版，第83页。

(65)参见汉谟拉比法典第196条(“挖去别人眼睛的人也要被挖出眼睛”)、第200条(“打掉同等地位者牙齿的人将会被敲掉牙齿”)。http://baike.baidu.com/link? url=17J237mQPBfavnmiAt9dbydFGEaCImR_wrWQMzuZ7uFGPQ9Ynz7WY5gqEBF1ognNJIFL4H3suVtVovE5zv7ea_#4。

(66)John Rawls,Two Concepts of Rules,64 Philosophical Review 1,5(1955).

(67)Paul Bloom,Just Babies:The Origins of Good and Evil,Bodley Head,2013,pp.93-94.

(68)前引(62)，霍姆斯书，第35页。

(69)前引(66)，John Rawls文，第6页。

(70)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第158页。

(71)参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期，第8页。

(72)James Fischer,Understanding Remedies,LexisNexis,2006,p.7.

(73)Dorsey Ellis Jr.,Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages,56 S.Cal.L.Rev.1,3(1982-1983).

(74)Benjamin McMichael,Constitutional Limitations on Punitive Damages:Ambiguous Effects and Inconsistent Justifications,66 Vand.L.Rev.961,1003(2013).

(75)Roseanna Sommers,The Psychology of Punishment and the Puzzle of Why Tortfeasor Death Defeats Liability for Punitive Damages,124 Yale L.J.1295(2015).

(76)Pacific Mut.Life Ins.Co.v.Haslip,499 U.S.1,54(1991).

(77)Cass Sunstein/Daniel Kahneman/David Schkade,Assessing Punitive Damages(With Notes on Cognition and Valuation in Law),107 Yale L.J.2071,2074(1998).

(78)Cf.David Owen,A Punitive Damages Overview:Functions,Problems and Reform,39 Vill.L.Rev.363,387(1994).

(79)Malcolm Wheeler,The Constitutional Case for Reforming Punitive Damages Procedures,69 Va.L.Rev.269,282(1983).

(80)Ciraolo v.New York,216 F.3d 236,243-247(2000).

(81)ZAZú Design v.L'ORéAL,S.A.,979 F.2d 499,508(1992).

(82)Mathias v.Accor Economy Lodging,Inc.,347 F.3d 672(2003).

(83)参见前引④，罗莉文，第26页。

(84)Brett Frischmann/Mark Lemley,Spillovers,107 Colum.L.Rev.257(2006).

(85)有调查表明，发明的社会回报几乎是私人回报的两倍。Morton Kamien/Nancy Schwartz,Market Structure and Innovation,Cambridge University Press,1982,p.16.

(86)最著名的研究有Fritz Machlup,An Economic Review of the Patent System,1985,in Robert Merges/Jane Ginsburg(eds.),Foundations of Intellectual Property,LexisNexis,2006,pp.55-56.

(87)例如，2012年，欧洲专利局的授权率仅为49.8％，即超过一半的申请因不符合可专利性要求未获授权。见《世界五大知识产权局统计报告(2012)》，http://www.sipo.gov.cn/tjxx/2012tjbgcn.pdf，2015年5月11日访问。

(88)例如前引(30)案例。

(89)Lee v.A.R.T.Company,125 F.3d 580(7[th] Circuit 1997).

(90)美国和德国著作权法都承认，当被告复制的原告智力成果只占被告作品整体中“微不足道”的部分时，被告不用承担侵权责任。见德国著作权法第57条；Julie Cohen/Lydia Loren/Ruth Okediji/Maureen O' Rourke,Copyright in a Global Information Economy,Wolters Kluwer,2015,pp.253-257。我国司法也有实践，如黄法木与黄声香著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第8042号。

(91)无论三步走标准还是对四要素标准的传统解读，均不注重转换性。三步走标准要求合理使用“限于特殊情况，不损害作品的正常使用，不无故侵害作者的利益”，见《伯尔尼公约》第9条第2款及《著作权法实施条例》(2013)第21条。美国版权法第107条规定的四要素中，只有第一项涉及使用行为的定性，但传统视角关注使用是否具有商业性以及是否出于非盈利的教育目的，而未纳入使用的转换性，索尼案便是代表。我国法官也曾直接运用四要素认定合理使用，参见谷歌公司与王莘侵害著作权纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号。

(92)Campell v.Acuff Rose Music,510 U.S.569,579(1994).

(93)同上。

(94)Authors' Guild v.Google Inc.,1:05-cv-08136-DC,filed 11/14/13,26.

(95)Rogers v.Koons,960 F.2d 301(1992).

(96)Blanch v.Koons,467 F.3d 244(2006).

(97)前引(15)，Leval文，第1116页。

(98)参见苏力：《戏仿的法律保护和界限——从〈一个馒头引发的血案〉切入》，《中国法学》2006年第3期，第3页；梁志文：《作品不是禁忌——评〈一个馒头引发的血案〉引发的著作权纠纷》，《比较法研究》2007年第1期，第118页；胡开忠：《论重混创作行为的法律规制》，《法学》2014年第12期，第89页。

(99)参见蔡晓东：《反向等同原则——美国专利字面侵权抗辩的利器》，《科技与法律》2012年第2期，第80页。

(100)Stewart Sterk,Property Rules,Liability Ruels,and Uncertainty about Property Rights,106 Mich.L.Rev.1285,1327-1334(2008).

(101)参见李扬、许清：《知识产权停止侵害请求权的限制》，《法学家》2012年第6期，第75页。

来源：《法学研究》

编辑：IPRdaily 赵珍