“海信电视·中国第一”广告引发争议

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辩题：

当地时间6月10日21时，2016法国欧洲杯揭幕战在法兰西大球场正式开赛。与此同时，欧洲杯56年历史上首个中国赞助商海信（Hisense）的品牌广告“海信电视·中国第一”（英文版为“Hisense，CHINA'S NO.1 TV BRAND”）伴随激烈的比赛出现在球场上(广告滚动播出16次，每次30秒，其中英文14次、中文2次)。

我国《广告法》第九条第（三）项规定广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。那么，“海信电视·中国第一”广告涉嫌违反我国《广告法》吗？

正方观点：“海信电视·中国第一”广告涉嫌违法

近日，“海信电视·中国第一”广告可谓万众瞩目。在感慨和喝彩中国品牌登上欧洲杯赛场的同时，有网友对该广告是否违反我国《广告法》有关“绝对化用语”的规定展开了热议。对此，笔者认为该广告已经涉嫌违法，以下便围绕几个焦点问题谈谈一隅之见。

一、该广告是否受我国《广告法》规制

有网友指出，我国《广告法》第二条明确规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”而海信广告的发布地点在海外，因此不受我国《广告法》的规制。

笔者认为，这种观点片面理解了“违法行为地”的概念。全国人大常委会法工委编著的《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》指出：“违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。”在该事件中，海信广告发布前，中央电视台第五频道将直播2016法国欧洲杯的消息已经发布，海信公司可以预计到，在顶着“56年来首个中国品牌亮相欧洲杯”的光环下，该广告会在中国观众中产生巨大影响力，可以说其具有明显的违法主观故意。广告发布后，经过电视和网络等途径转播，大量中国观众看到“中国第一”的广告语，并对此进行关注和讨论，可以说中国成为“危害结果发生地”。

因此，虽然海信广告的“违法行为实施地”不在中国境内，但仍然可以根据其危害结果发生在中国判定其“违法行为地”涉及中国，那么该广告当然应受我国《广告法》的规制。

二、“中国第一”是否属《广告法》禁用语

有评论认为，“海信电视·中国第一”广告语来自市场研究机构中怡康的数据报告，真实有据，因而并不属于《广告法》所禁用的绝对化用语。

笔者认为，这一观点存在错误。《广告法》并非逢“最”即禁，但也不允许数据真实就随意宣传“第一”。《广告法》属于反不正当竞争法体系中的一部特别法，其禁止使用一些绝对化用语的目的在于制止不正当竞争行为，防止误导消费者。因此，判断一个广告语是否属于《广告法》禁用的绝对化用语，要看它是否违背了上述立法目的。

“第一”等绝对化用语的合法使用，不仅要求数据真实、准确，还要有严苛的限定条件，底线是确保其不会产生误导。在海信广告事件中，“海信电视·中国第一”到底所指为何？是海信电视的出货量、保有量第一？还是该电视的销售额、利润额第一？这些并不明确的信息解读必然会对消费者产生误导，进而对同业者构成不正当竞争，显然属于《广告法》所禁止的范畴。

三、事件中涉嫌违法当事人包括哪些

对于使用禁用绝对化用语的违法行为，《广告法》第五十七条规定，对广告主、广告经营者和广告发布者均要实施处罚。

在海信广告事件中，海信公司作为广告主应当承担相应的法律责任当无异议。但其广告发布行为是在中国境外，并据称“广告全部经过欧足联审查，完全符合当地法律规定和国际赛事要求”，那么相关广告经营者和发布者是否需要承担法律责任呢？

笔者认为，在该广告的设计、制作、发布过程中，提供服务的境外相关广告经营者和作为广告发布者的欧足联和球场管理方没有审查该广告是否违反中国法律的义务，也没有违反中国法律的主观意图，因此无须承担责任。对于为该广告提供服务的中国广告经营者，如果其能够预计到该广告会在国内传播，则说明其对自身广告行为的危害后果心知肚明，应承担相应法律责任，反之无须承担责任。该广告虽然主要由中央电视台的直播传播到国内，进而造成社会危害，但中央电视台直播比赛时，该广告已经在球场发布，电视台并不是广告发布者，其也没有利用技术手段屏蔽相关违法广告的法定义务，因此不应承担相应法律责任。

此外，上述广告发布后，国内门户网站、微博、微信等互联网平台上出现了大量相关文章，这些文章客观上进一步放大了广告的宣传效果。据笔者观察，部分文章具有为海信公司辩解的明显偏向性，如果这些文章的利益相关方接受了海信公司的付费，则也应当认定为广告行为，应承担相应法律责任。

四、工商（市场监管）部门的管辖权归属问题

《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”海信广告事件涉嫌违反《广告法》，执法部门是工商（市场监管）部门当无异议，但由于其“违法行为地”按“危害结果发生地”认定，违法行为同时在全国发生，那么应当如何确定工商（市场监管）部门的管辖权归属呢？

首先应该明确的是，海信广告并非通过中央电视台发布，所以不适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条关于“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖”的规定。

对此，笔者认为工商（市场监管）部门的管辖权可以通过三种方式确定：一是由国家工商总局指定具体工商（市场监管）部门管辖。《行政处罚法》第二十一条规定：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。”二是由国家工商总局自行管辖。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定：“国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。”从涉外性、辐射面、广告经营额、舆论关注度等各方面来看，海信广告事件都具有重大、复杂的特点。三是由海信公司所在地工商（市场监管）部门管辖。海信公司所在地可以认为是违法行为着手地，同时也是危害结果发生地，其属地工商（市场监管）部门对辖区企业的广告经营行为负有监管责任。

五、海信公司的合法权益问题

海信广告事件中，之所以有人为海信公司叫屈，主要是因为并非全球所有国家都禁止在广告中使用一些绝对化用语。“难道因为海信公司是中国企业，就要完全限制其在境外合法使用绝对化用语做广告的权利吗？这岂不是让中国企业在国际竞争中先天不足？”有人这样担心。对于这个问题，笔者认为违法行为就当禁止，但是在查处时应当注意适度原则，以保护海信公司的合法权益。

笔者在此提醒，如果海信公司可以改变其对上述广告危害结果在中国发生所呈现的故意、放任态度，并通过不使用中文广告语或者详细注明“海信电视·中国第一”数据准确来源、具体适用范围等，其广告行为完全可以实现既不违反《广告法》，又能最大化行使自己合法权利的预期目的。（曾晓华）

反方观点：“海信电视·中国第一”广告不违法

对于海信在2016法国欧洲杯揭幕战赛场打出的“海信电视·中国第一”和“Hisense·CHINA'S NO.1 TV BRAND”广告，笔者认为不涉嫌违反我国《广告法》，理由是该广告并没有在中国境内发布。

我们都知道，行为违法的前提是法律可以调整该行为。如果相关行为不受法律调整，那么即使从形式上看可能涉嫌违法，但在实质上仍然是不违法的，这就是为什么《广告法》在第二条作出“在中华人民共和国境内……适用本法”规定的理由。

有人提出，由于电视、网络直播或转播的原因，海信广告实际上已经传播到国内，并造成一定危害结果，因而涉嫌违反《广告法》。

笔者认为，这一观点是十分片面的，原因有二：一是按照这一逻辑，全球230多个转播了球赛的国家和地区都可以对该广告进行监管；二是国内几乎所有的地方都能收看中央电视台第五频道的球赛直播，那么全国工商（市场监管）部门对该广告都有管辖权。然而，一个广告行为被数百个国家、数百个部门管辖很显然是行不通的。实际上，只要某一行为涉嫌违法，就必然会涉及管辖权问题。

根据《行政处罚法》第二十条的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。一般而言，违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。在海信广告事件中，中国可以视为危害结果发生地，但很显然并不是唯一的危害结果发生地，因此中国的工商（市场监管）部门实施监管就不恰当，毕竟受处罚行为的核心要件是违法。

尽管笔者认为海信“中国第一”广告在法国发布不违反我国《广告法》，但并不代表对其持肯定态度。实际上，该广告如果在中国境内发布必然属于违法广告。根据北京中怡康时代市场研究有限公司发布的《解读中怡康中国彩电市场4月零售监测数据》显示，今年3月28日到5月1日，该公司共监测到132.3万台彩电销售情况，其中海信公司在线下和线上的零售份额分别占到16.1%和13.2%，合计销售量约为40万台，在所有品牌中排名第一。

据有关媒体报道，中怡康的这一监测数据正是海信公司认为自己是“中国第一”的重要依据。但毋庸置疑，海信公司的彩电销量并非在中国市场一直保持第一。比如，中怡康2015年《电商销售新高峰“双十一”阿里简报》就显示，海信电视在去年“双十一”期间的销量并未夺冠。

今年5月，海信集团相关负责人在接受有关媒体采访时表示，比销量第一更重要的是营造良好的行业价值观和风气，“海信有信心有义务为行业价值观而战”。然而，在笔者看来，海信公司此次在欧洲杯上的广告表现是令人失望的——将一则在中国境内发布即违法的广告转移到国外重大赛事上发布，并不是一个负责任的大企业应该有的表现。

我国《广告法》除了规范广告行为外，还有一个重要作用，那就是促进广告业健康发展。笔者衷心地希望今后所有的广告主、广告经营者、广告发布者都能增强大局意识、法治意识，将服从和遵守中国法律作为广告从业行为的最低要求。只有这样，其发布的广告才能达到更高层次和更高水平。

来源：中国工商报

作者：邱柏

编辑：IPRdaily王梦婷