“反不正当竞争法”中经营者竞争关系如何认定？

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近两年来，互联网企业的不正当竞争案件不断发生，如百度、腾讯、搜狐、新浪、金山、瑞星、360、小米、网易等各大互联网公司几乎都名列其中，涉及的不正当竞争花样也是层出不穷，让人眼花缭乱，有一些案件属于《反不正当竞争法》明确列举的类型，如商业诋毁案件，但更多的案件《反不正当竞争法》没有列举，法院只能引用《反不正当竞争法》第二条原则性的规定来判决。北京高级人民法院陶钧法官对近五年北京法院审判涉网络不正当竞争纠纷案件的回顾中发现，适用《反法》第二条的案件判决比例达到了37%。

《反不正当竞争法》修订草案中虽然增加了第十三条，用以专门规定互联网的不正当竞争行为，但只列举了如下四种行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。

上述四种行为很显然无法囊括互联网领域中的不正当竞争行为。所以，可以很清晰的预见，《反法》修改后引用反法第二条进行判决的状况还将持续。

在《反法》第二条的适用中，一个比较疑难的问题是竞争关系的界定。构成不正当竞争的经营者的经营范围是否必须具有直接具有竞争关系，本文试图从法理以及案例中探讨上述问题的答案。

《反不正当竞争法》起源于1850年的法国。它的立法来源是法国民法典第1382条的一般侵权规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿责任”，在1382条的基础上，提出了“不正当竞争”的概念“，形成了制止不正当竞争的特殊侵权体系。民事侵权性是不正当竞争本质特征之一，任何通过不正当手段获取竞争优势，相对于市场中的其他诚实经营者都是不公平的，其应得的商业利益无不因此受到损害。而每一具体的不正当竞争行为都意味着损害或可能损害其他某一特定经营者的利益。如假冒他人注册商标，侵犯他人商业秘密，都直接构成对商标专用权人、商业秘密合法拥有人的合法权利的侵害。

1896年德国的《反不正当竞争法》被认为是世界上最早的一部制止不正当竞争行为的专门法。德国于1909年对《反不正当竞争法》作了修改，其中最重要的修改内容便是加入第1条“一般条款”：“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”

我国反不正当竞争法的第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

从以上国内外竞争法的发展以及规定可以得出以下几个结论：

第一、不正当竞争本身是一种发生在竞争领域的特殊侵权形态。这意味着适用《反不正当竞争法》所保护的权益在同时也可能受到《侵权责任法》第二条的一般条款的调整。厘清上述思想的重要性在于市场主体的利益被另一从事明显违背商业道德与城实信用原则的行为主体所侵犯时，即使确实不存在竞争关系而无法受到《反不正当竞争法》的调整，还是可以求诸于《侵权责任法》的保护。

第二、我国《反不正当竞争法》第二条的一般性规定仅仅规定了所调整的关系，即经营者违反反法规定，损害其他经营者合法权益时所涉及的法律关系。反法并没有严格将经营者限定在具有直接竞争关系的经营者之间，这就给使法官在适用《反不正当竞争法》的第二条时有很大的自由裁量权。

（一）同类产品和服务判断法

案例：腾讯诉掌中无限不正当竞争案（（2006）一中民初字第8569号）

原告腾讯公司诉称：原告为了满足用户即时通信的需要研制开发了移动QQ即时通信系统（以下简称移动QQ系统）。该系统包括硬件系统、客户端和服务器端的软件系统及系统数据库。注册用户可以使用客户端的软件。客户端软件为移动QQ用户提供了人机交流的界面，通过操作该界面，完成用户端之间的即时通信。原告为研制开发、运营和维护移动QQ通信系统投入资金数以亿计，已经拥有了庞大的用户群。原告对其开发的移动QQ系统享有计算机软件著作权、财产所有权，他人不得侵犯。2005年7月，原告发现移动QQ系统用户的注册数量明显下降，营业收入大幅下降。对此，原告进行了调查并发现在被告开发的PICA即时通信系统（以下简称PICA系统）中，设置了登录移动QQ系统的功能，用户可以通过被告的PICA系统登录原告的移动QQ系统，无偿享受移动QQ系统的服务。被告的行为不仅破坏了原告为保护移动QQ系统服务器软件著作权而设置的技术措施，商业性使用移动QQ系统服务器端的计算机软件，侵犯其计算机软件著作权；而且擅自嵌入原告的移动QQ系统，无偿使用了原告移动QQ的系统资源，侵犯了原告对该系统享有的使用、收益财产权；被告还利用原告在市场上的知名度和客户资源，提升自己的竞争优势，与原告构成了不正当竞争。故诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告计算机软件著作权和财产权及不正当竞争行为；2、赔偿原告经济损失500万元；承担本案诉讼费用。

被告掌中无限公司辩称：一、被告为方便用户，免费为QQ用户提供了方便登录QQ系统通道的行为是合法的，无需获得原告的许可。用户选择被告的服务完全是由于被告的技术领先，沟通方便，这也是电信行业在互联互通、资源共享的环境下公平有效竞争的必然结果，不构成不正当竞争。

法院审理后认为：被告的PICA产品和服务与原告的移动QQ系统产品和服务属于即时通信领域市场中的同类产品和服务，原、被告之间在该市场中具有竞争关系。

（二）同行业判断法

案例：360极速浏览器、360安全浏览器以及网站向互联网用户提供“屏蔽百度广告”插件案（（2013）东民初字第08310号）

原告百度公司诉称：原告是依法注册且合法存续的互联网服务商，原告所有并经营的“百度搜索”（网址为www.baidu.com）网站是全球最大的中文搜索引擎网站。百度推广是原告推出的搜索推广服务，原告提供的相关服务和内容在社会公众中均享有极高的知名度和美誉度。二被告同样是从事互联网信息技术服务的企业。360安全中心网站（网址为www.360.cn）为被告北京奇虎公司所有和管理，被告北京奇虎公司同时所有和经营同样作为中文搜索引擎的网站“360搜索”（网址为www.so.com）。360搜索自称是“具有自主知识产权的搜索引擎服务，稳定拥有10%以上的市场份额，致力于共同建立一个安全的、有效竞争的搜索市场”，并通过“360点睛营销平台”（e.360.cn）开展搜索引擎付费互联网推广服务，被告北京奇虎公司和原告具有同业竞争关系。360安全中心网站（网址为www.360.cn）提供并宣传、推广由二被告共同开发和发行的360极速浏览器和360安全浏览器客户端软件。用户下载上述客户端软件后，通过域名为360.cn的网站，可以在客户端软件中安装具有各种扩展功能的插件，实现更多的浏览器功能。近期，原告发现二被告通过360极速浏览器、360安全浏览器以及网站向互联网用户提供“屏蔽百度广告”插件（以下简称涉案插件），针对原告进行了一系列不正当竞争行为。涉案插件宣称“去除百度搜索结果页面上部、底部以及右侧推广链接，还您干净的查询信息”，同时安装、使用该插件必须先下载、安装360极速浏览器或360安全浏览器。用户安装360极速浏览器或360安全浏览器后，即可安装该插件，安装后该插件所称的“屏蔽百度广告”功能即默认自动开启。当用户使用360极速浏览器或360安全浏览器登陆“百度搜索”网站，输入关键词进行搜索时，该插件会去除百度搜索结果页面上部、底部的推广链接以及右侧的全部内容（包括右侧的推广链接及右侧其他普通搜索引擎服务）。

法院认为：我国《反不正当竞争法》规定不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。经营者之间是否存在不正当竞争法意义上的竞争关系，并不取决于经营者是否经营相同的产品，而取决于经营者在相关的经营活动中是否存在竞争关系。原告系百度网（网址为www.baidu.com）的经营者和主办者，被告北京奇虎公司系360安全中心网（网址为www.360.cn）的经营者和主办者，360安全浏览器和360极速浏览器下载文件所标识的数字签名及开发者英文名称所对应的主体为被告奇虎三六零公司，故本院认为原告和二被告同为互联网行业的经营者，同经营着互联网相关的服务和产品，故原告和二被告之间存在竞争关系。

（三）用户群相同判断法

案例：腾讯诉360隐私保护器不正当竞争案（2010朝民初字第37626号）

原告腾讯科技公司和腾讯计算机公司诉称：两原告系QQ软件的权利人。QQ软件包括了QQ2006、QQ2007、QQ2008、QQ2010正式版软件(对QQ2010正式版软件简称为QQ2010软件）。QQ软件是目前国内用户数量最多的即时通讯软件。三被告是从事桌面客户端软件开发和运营的互联网公司，与两原告具有竞争关系。2010年9月27日，两原告发现网址为www.360.cn的网站（简称“360网”）向网络用户提供“360隐私保护器”V1.0Beta软件（简称“360隐私保护器”）下载并在“360网”上出现很多不当的文章和言论，构成了不正当竞争。具体而言，三被告实施了两类不正当竞争行为：第一类是通过“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，监测的结果将QQ2010软件正常的文件扫描描述为侵犯了用户隐私；第二类是通过“360网”发布明确针对QQ软件的多篇文章内容，称QQ软件窥视用户隐私由来已久，该言论虚构事实，构成诋毁商誉。两原告认为，三被告的行为损害了两原告的商业信誉和商品声誉，构成了不正当竞争。三被告系关联公司，其中奇虎科技公司系“360隐私保护器”的开发者和著作权人，也系“360网”的域名注册人，奇智软件公司系“360隐私保护器”的发行人，三际无限网络公司系“360网”的实际经营者。三被告共同实施了涉案的不正当竞争行为，应当承担连带责任。

法院审理后认为：我国反不正当竞争法调整市场经营主体之间的竞争行为和竞争关系。该法通过规范竞争行为来维护正当的市场竞争关系，从而达到保障经济健康发展、保护经营者和消费者合法权益的目的。在市场活动中，以竞争目的而实施的获得或破坏他人竞争优势的行为系竞争行为，实施竞争行为中形成的关系是竞争关系。本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司对QQ软件享有权利。依据反不正当竞争法的调整范围，腾讯科技公司、腾讯计算机公司可以对同时满足以下两个条件的主体提出主张：第一，该主体与腾讯科技公司、腾讯计算机公司具有竞争关系。第二，该主体实施了针对QQ软件的竞争行为。就竞争关系方面。第一，从主体的经营范围看，腾讯科技公司、腾讯计算机公司与奇虎科技公司、奇智软件公司和三际无限网络公司之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。第二，从涉案产品的用户群看，在本案中，“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性，因此“360隐私保护器”是依附于QQ软件运行，从而“360隐私保护器”的用户群也是QQ软件的用户群。由于双方的客户群是同一，从而使得两产品的经营者之间形成竞争关系。从上述两点看出，无论是从经营范围，还是涉案产品的用户群上，双方之间存在竞争关系。就竞争行为方面。奇虎科技公司、奇智软件公司和三际无限网络公司对“360隐私保护器”开发、发行以及对QQ软件的评价行为，会产生对“360隐私保护器”经营者增加自己的竞争优势或降低腾讯科技公司、腾讯计算机公司竞争优势的后果，属于竞争行为。

（四）平等对待其他经营者的判断法

案例：金山诉优酷歧视对待猎豹浏览器案件

原告金山网络公司诉称：我公司是猎豹浏览器的开发者、经营者，为开发推广该浏览器付出了巨大的研发成本。猎豹浏览器获得“2012年度最佳创新产品奖”。合一公司是优酷网经营者。我公司发现，合一公司针对猎豹浏览器实施不兼容行为，要求用户使用其他浏览器，在用户坚持使用猎豹浏览器浏览优酷网视频时，合一公司拒绝向用户提供视频播放服务。同时，在同样过滤优酷网视频广告的情况下，合一公司对猎豹浏览器存在歧视对待。我公司认为合一公司的上述行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，对我公司构成不正当竞争，故诉至法院，请求法院判令合一公司：1.立即停止不正当竞争行为；2.在优酷网首页明显位置连续三十日刊登声明，为我公司消除影响；3.赔偿我公司经济损失500万元及合理开支20万元。

法院审理认为：我国《反不正当竞争法》的立法目的是保障市场竞争秩序，鼓励并保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，在维护竞争秩序的前提下，经营者与消费者权益均需受到保护。互联网行业近年来发展迅速、竞争激烈，公平、自由的竞争环境有利于互联网企业获得最大限度的发展空间。经营者应当本着诚实信用的基本原则，平等对待其他经营者，才能使相关消费者利益受到平等的尊重。即使金山网络公司在经营猎豹浏览器活动中存在针对合一公司的不正当竞争行为，合一公司也应依法正当维权。任何不正当竞争行为不仅会损害其他经营者利益，也会损害相关消费者利益，不会受到法律的肯定评价。本案中，合一公司歧视性对待猎豹浏览器的行为，主观故意明显，违背了公认的商业道德，金山网络公司主张该行为对其构成不正当竞争，本院予以支持。

（五）利益此长彼消判断法

案例1：爱奇艺诉极客路由器不正当竞争案（（2014）海民初字第21694号、（2015）京知民终字第79号）

爱奇艺公司是爱奇艺网站的经营者，持有网络文化经营许可证和信息网络传播视听节目许可证。爱奇艺网站为用户提供在线视频播放服务，在播放视频之前播放广告，收取广告费用以获取商业利益。

极科极客公司是“极路由”路由器的生产者和销售者。极科极客公司在其经营的极路由云平台上向用户提供其开发、上传的“屏蔽视频广告插件”。“极路由”路由器用户下载安装“屏蔽视频广告”插件后，通过“极路由”路由器上网，可屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告。

爱奇艺公司认为：被告这一行为严重破坏了视频网站现有的健康生态链，严重破坏了正常商业秩序，严重侵犯了原告的正当权益，构成不正当竞争，故请求法院判令被告停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失210万余元。

极科极客公司辩称：其与原告分属不同的行业领域，二者提供的产品、服务及市场范围、业务领域均不相同，二者不存在竞争关系；屏蔽视频广告插件没有针对原告的网站，是对所有视频广告一律屏蔽，其目的是增强用户的上网体验，迎合了不同网民的个性化需求，是行业管理和技术革新，便利公众，理应受到尊重、保护。如果因为某项新技术对已有产业造成影响就认定为不正当竞争，将会阻碍新技术的发展。

法院认为：从主营业务来看，爱奇艺公司主营业务是网络视频播放服务，极科极客公司主营业务是硬件设备生产销售，两者貌似没有竞争关系，但是，本案被控不正当竞争行为是极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系。爱奇艺公司持有网络文化经营许可证和信息网络传播视听节目许可证，通过爱奇艺网站为用户提供在线视频播放服务，并以片前广告获取商业利益。爱奇艺公司这一商业模式本身是合法的，由此产生的商业利益依法应予保护。经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为。极科极客公司为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司的经营行为，超出正当竞争的合理限度，损害了爱奇艺公司的合法利益，违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争。判决被告极科极客公司赔偿原告爱奇艺公司40万元。

案例2：优酷诉金山猎豹浏览器屏蔽广告不正当竞争案（（2013）海民初字第13155号案）

原告合一公司诉称：我公司是优酷网(网址为http：//youku.com)的合法经营者，面向行业广告客户提供在线网络视频的广告制作和发布服务，同时也面向终端用户提供在线网络视频点播服务。对用户所点播的网络视频合法且适当投放广告。经我公司核实，猎豹安全浏览器(以下简称猎豹浏览器)通过一系列技术措施，主动向终端用户提供“页面广告过滤”功能。当最终用户打开该功能后访问优酷网，我公司原本合法投放的视频广告会被过滤。我公司已采取书面方式要求猎豹浏览器停止其行为，但未果。金山安全公司为猎豹浏览器的开发者、版权人，贝壳公司为猎豹网站(网址为http：//liebao.cn)的经营人，为猎豹浏览器提供官方发布和推广平台，金山网络公司既是猎豹浏览器的版权人，也是猎豹网站的版权人。根据我国《反不正当竞争法》第二条，三被告共同通过猎豹浏览器所实施的行为对我公司构成不正当竞争，客观上对我公司造成严重的损害后果。我公司诉至法院，请求判令：1.三被告立即停止针对我公司的不正当竞争行为，即停止恶意修改或诱导用户，修改优酷网服务和产品参数；2.发表公开声明，承诺不再以类似方式侵害我公司的合法权利，为我公司消除影响；3.赔偿我公司经济损失及合理开支500万元(合理开支包括律师费25万元、公证费1万元)。

被告金山网络公司辩称：1.我公司与合一公司不存在竞争关系。2.浏览器具备过滤网络广告的功能属于行业惯例，国内外主要的浏览器都具备广告过滤功能。3.合一公司的公证环境中存在360相关软件，都能过滤视频广告，合一公司所主张的视频广告被过滤的效果不排除为360软件作用的结果，或是因优酷网视频播放器的记忆播放功能、刷新网页所致。4.猎豹浏览器的广告过滤功能默认是关闭的，需要用户主动开启才发生作用。互联网自律公约明确用户享有知情权、选择权，用户可以选择不看视频广告，优酷网提供不可关闭的视频广告属于强制交易。猎豹浏览器仅是提供给用户使用的工具，具有技术中立特点，并未代替用户选择过滤广告。5.合一公司并未因视频广告被过滤而受到任何损失，相反在合一公司公证期间，其收入不断上涨。具备视频广告过滤功能的猎豹浏览器存在时间非常短，对合一公司的影响很小。我公司不同意合一公司的诉讼请求。

法院审理后认为：我国《反不正当竞争法》第二条规定的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。通常认为，《反不正当竞争法》所规范的经营者应具有竞争关系。传统行业对竞争关系的理解一般限于同业间的直接竞争关系，但当前互联网经济由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，对竞争关系的理解则不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益角度出发进行考察。竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。

互联网经济被广泛称为“注意力经济”、“眼球经济”，吸引并维持用户是互联网企业开展经营业务的基础。合一公司经营的优酷网通过提供各类在线视频节目吸引网络用户点播，同时吸引广告主在优酷网网页及视频节目播放过程诸位置投放广告而获得收益。用户访问量对优酷网至关重要，只有吸引更多用户点播，才能因增加曝光率而吸引更多广告主投放广告，从而带来更多广告收益。二被告开发经营猎豹浏览器软件，对浏览器开发相关特色功能也是为了最大可能吸引网络用户使用该软件，因为用户使用量同样影响二被告围绕猎豹浏览器开展的衍生项目收益，只有开发更多、更强的功能，才能被更广泛的用户关注并使用。扩大用户数量、维持用户忠诚度对互联网企业而言，均意味着赢得市场交易机会，获取交易利润。本案中，二被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响合一公司的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。因此，海淀法院认为，合一公司与二被告间存在竞争关系，对二被告的辨称，海淀法院不予采信。

案例3：湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案件（湖南省长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第221号）

原告湖南王跃文诉称：原告是国家一级作家，因自己的作品而在全国范围内享有较高知名度，小说《国画》是原告于1999年创作的作品。2004年6月，原告在被告叶国军处购买了被告华龄出版社出版的长篇小说《国风》，该书作者的署名为“王跃文”。经原告调查，这个“作者”真名叫王立山，是河北省遵化市农民，文化程度较低且从事煤炭交易，不具备写作长篇小说的能力。就是这样一个人，将自己姓名改为王跃文后，成为被告中元公司的签约作家。因此《国风》不是王立山创作，只是他人利用王立山来假冒原告署名的作品。中元公司、华龄出版社和叶国军制作、出售了王立山这一假冒原告署名的作品，严重侵犯原告的著作权，且对原告构成不正当竞争。请求判令四被告：1.停止侵权，公开赔礼道歉；2.连带赔偿原告的经济损失50万元，原告为诉讼的合理开支3万元；3.负担本案诉讼费用。

法院审理后认为：反不正当竞争法的立法目的，在于维护公平的市场竞争秩序，因此凡存在竞争的商业化市场，都应该属于其调整范围。第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此这些新兴市场中的竞争秩序，应当适用反不正当竞争法去规范。作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。反不正当竞争法第二条第三款没有将“经营者”限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。作者符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者。在本案中，原告湖南王跃文是职业作家，以创作并发表作品为其从文化市场中获取经济利益的主要方式；被告河北王跃文亦自称作家，被告叶国军是经销图书的个体工商户，被告中元公司是图书《国风》的发行人，被告华龄出版社是专业出版机构。上述主体同在一个文化市场中活动，均在以自己的行为来分享文化市场中产生的经济利益，因此各方之间存在着竞争关系，均属于反不正当竞争法调整的市场主体。中元公司关于湖南王跃文不是市场经营者，双方之间不存在竞争关系的抗辩理由，不能成立。作为文化市场的经营者，作者往往通过在作品上署名，来传扬自己和自己的写作方式。消费者选购图书时，作品题材和作者是其考虑的主要因素。知名作家在作品上的署名，已经成为图书的一种商品标识，发挥着指引消费者作出消费决定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鉴、仿冒、攀附或淡化，就可能引导消费者作出错误的消费决定，从而影响到署名人的正当权益，因此这些行为属于不正当竞争。原告湖南王跃文曾因创作过系列官场题材小说而知名，《国画》是其创作的又一畅销书籍。这些作品均以“王跃文”署名，该署名直接指向湖南王跃文本人，明示着作品提供者的身份。看到这个署名的消费者，无疑会联想起湖南王跃文创作的系列作品。由于这系列作品已经在市场上享有了声誉，因此以“王跃文”署名的作品自然容易被消费者接受。在《国风》一书发行前，被告河北王跃文没有发表过任何作品。在此情况下，河北王跃文在《国风》一书的作者简介中，标榜自己“已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在全国引起较大争议”，纯属虚假宣传。与其改名行为相联系，不难看出：河北王跃文写作这一段虚假的作者简介，就是要把《国风》一书与湖南王跃文联系起来，借湖南王跃文在文化市场上的知名度来误导消费者，从而达到推销自己作品的目的。被告中元公司明知《国画》与《国风》不是同一作者，湖南王跃文与河北王跃文不存在任何关系，仍在其制作的广告宣传资料中使用“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”、“风行全国的第一畅销小说”等词句，故意混淆两个王跃文、《国画》与《国风》的区别，无非是要攀附湖南王跃文的知名度，其目的也是要误导消费者。被告华龄出版社明知两个王跃文不同，未对河北王跃文书写的作者简介内容进行审查，以至具有虚假信息并能引人误解的内容在该社出版的《国风》一书上发表；另外，该社虽将《国风》一书的发行工作委托给中元公司办理，但未对此项工作进行必要监督，使标有该社名称的虚假宣传资料流入市场，主观上对误导消费者具有过错。民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”河北王跃文、中元公司、华龄出版社的行为均违反了诚实信用原则，构成对湖南王跃文的不正当竞争，其关于不构成不正当竞争的抗辩理由不予采纳。

1、选择反不正当竞争案由的考虑

从前述的案例可以得知，至少在国内一些法院中，对于反不正当竞争案件中的竞争关系的把握是比较宽泛的。基本上，当一方有违反诚信信用以及商业道德的不正当行为，使另一方合法利益受到损害，存在利益的此长彼消时，法院是有可能将两者认定为具有广义上的竞争关系。

但一般可能与对方的地位差距悬殊时，除了考虑法律上胜诉的可能，还要考虑选择不正当竞争中舆论的影响。此时，即使放弃反不正当竞争之诉，也并非权益没有合适的途径进行保护。

2、选择一般侵权的可行性

《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

侵权责任法第二条明确了民事权益的内函，但一个具体的问题是，该条所确定的民事权益是否包括了全部的民事权利？一般认为侵权责任法采用“概括+列举”的方式，也就意味着，第二条第二款所规定的民事权益只是列举，即如果第二款的列举没有包括的权益应按第一款的规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。侵权责任法没有进一步区分权利和利益，而是统一规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”

权益的涵义既包括权利，又包括利益。换句话说，它不限于权利。因此，在受理任何一个侵权案件的时候，应当尽可能的确定它侵害的哪一项权利，但是，当不能确定行为侵害的究竟是哪一项权利的时候，不能简单以其无法确定哪一项权利受到侵害就驳回或者拒绝受理（见最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011）），因为按照侵权法第二条，侵权法不仅保护权利还保护权益。这就是说，即使原告被侵害的利益找不到对应的权利或者无法确定是哪一种权利，只要是一种合法的利益，侵权法也应当予以保护。因为立法者在法律上作出规定的时候，对一些法益本身是不是形成为一种权利或者形成为什么样的权利，本身是并没有确定的。

很多的侵权我们可能无法确定他究竟侵害的哪一种权利，但是不管他是不是侵害哪一种特定的权利，只要它侵害的是一种法益，是一种合法的、应该受到法律保护的利益，法院就应当把它作为侵权受理，就应当对受害人提供保护，这就是侵权法第二条所强调的涵义。

根据侵权责任法第二条的规定，如果在经营中的合法权益确实因他人不当行为受到了损害，不能或者不想提起反不正当竞争这诉时可以提起侵权之诉。

作为一般侵权纠纷，2011年修订的《民事案由规定》在第九部分增加了“侵权责任纠纷”的一级案由，因为没有具体的下级案由引用，可以直接引用一级案件进行立案。

来源：无讼阅读

编辑：IPRdaily王梦婷