软件专利难领“准生证”，维权如何破局？

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2016年3月17日，中欧法官论坛在上海开幕，聚焦知识产权保护。陆添骏 摄  

随着信息化时代和商业模式创新浪潮的到来，软件专利保护受到越来越多的关注。如何在鼓励技术与商业模式创新的同时考量软件专利的可行性、合理性，是各国专利制度发展进程中需要慎重面对的问题。

对于软件技术该不该授予专利权、软件专利该如何保护等问题，不同国家和企业也持有不同的观点，一些经常遭遇专利侵权指控的企业希望收紧软件专利权的定义，而对于一些希望加强软件专利保护的公司来说，则更希望多数软件都有资格享有专利保护权。各种利益冲突下，软件专利权的相关诉讼逐渐“浮出水面”，法院也通过案件的审理给出自己的思考，为商业、技术与法律的共同发展提出来自司法的建议。

诺基亚诉华勤，凸现软件专利保护困局

数年前，诺基亚公司向上海法院提起了8起专利权诉讼，全部指向上海华勤通讯技术有限公司（以下简称上海华勤公司）。其中，一起针对“选择数据传送方法”发明专利的诉讼索赔高达2000万元，该起案件在软件专利保护领域引起极大关注。

诉讼始于2010年12月，诺基亚公司将上海华勤公司告到上海市第一中级人民法院。诺基亚公司认为，上海华勤公司未经许可，在制造和销售的手机产品中使用了其“选择数据传送方法”发明专利，侵犯了其专利权，使其遭受了巨大的经济损失。

据了解，“选择数据传送方法”专利涉及一种方法和终端设备，用于在几种可用的数据传送方法中选择一种方法来发送电信系统中的消息。它帮助手机用户自动识别短信、彩信等不同类型的消息，避免在传送消息时造成问题，给用户带来困扰。

2011年3月，上海华勤公司针对“选择数据传送方法”专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提起无效宣告请求。2012年5月，专利复审委作出审查决定书，宣告涉案专利权部分无效。

此后不久，上海一中院就该案作出判决。法院认为，涉案专利相关权利要求的保护范围不能确定，判定上海华勤公司不构成侵权，驳回了诺基亚公司的诉讼请求。一审判决后，诺基亚公司向上海市高级人民法院提起上诉。2014年2月，上海高院作出终审判决，维持一审判决，驳回了诺基亚公司的上诉。

该案的二审主审法官马剑峰表示，涉案软件专利权利要求中计算机程序流程是一种方法步骤的技术特征，当其权利要求撰写为在每一个步骤前加一个“被配置为”时，表现为一种功能性限定。功能性技术特征的认定及其保护范围的确定问题是这一案件的难点。由于诺基亚公司的涉案专利说明书及附图没有记载权利要求中功能性特征所记载功能的具体实施方式，因此不能确定权利要求中相应功能性特征的内容，也无法确定权利要求的保护范围，进而不能判定上海华勤公司侵权。

困境如何突破，亟待立法完善

据上海高院民三庭（知识产权庭）副庭长丁文联介绍，诺基亚诉华勤案凸显出了软件专利保护中的两个难题，一是软件专利授权规则的完善，二是“间接侵权”制度的缺失。

由于计算机程序流程天然展现为方法步骤，因此容易被作为方法专利而不是产品专利，而作为方法专利又会具有天生的局限，被控侵权产品只是含有计算机程序，而不是用计算机程序制造，制造商很容易以产品制造过程没有使用专利方法为由逃脱侵权指控。另一方面，如何将计算机程序流程作为产品专利保护，又遇到授权规则中权利要求撰写方式问题，诺基亚诉华勤案就体现了这种权利要求撰写方式的缺陷。

“根据专利法律制度，被控侵权产品必须覆盖专利权利要求中所有技术特征才构成侵权。但软件专利中计算机程序流程体现为很多步骤，很多情况下由多个主体实施，每个主体实施的行为只是覆盖专利权利要求中部分技术特征，而不是全部技术特征，这就很难认定计算机程序流程上某一环节主体的行为构成侵权。与此对应，如引入间接侵权制度，某一主体覆盖部分技术特征的行为可以被认定为间接侵权行为，由此才能有效保护以计算机程序流程为核心的软件专利。”丁文联说。

面对困局，如何破解？丁文联指出，在引入“间接侵权”制度的同时，应完善软件专利权利要求撰写的规则，借鉴相关国家经验，允许将可读录计算机程序的介质（如芯片）作为主题，两者结合可能是突破软件专利困境的路径。“只要在产品上找到一个介质含有与软件专利所保护计算机程序相同或等同的计算机程序，就可以通过直接或间接侵权起诉产品制造者，这对于软件专利权人来说是一个比较便捷的保护路径。”

据悉，目前正在进行修改的专利法拟引入“间接侵权”制度，将成为我国软件专利保护进程中的一大突破。虽然现有立法不足以为软件专利提供有效保护，但是，对软件专利保护规则的探索已经起步。

法院：以最贴近技术与产业的路径审理软件专利案件

近年来，上海法院坚持依法保护、加强保护、适度保护、激励创新的原则，在不断完善审判机制、创新审判方法的基础上，积极探索裁判规则，破解新难问题，提高审判水平，服务上海科创中心建设。

据统计，2009至2015年，上海法院共受理一审专利案件2325件、二审专利案件555件，其中，涉及计算机软件专利权的诉讼呈上升趋势。随着手机APP的普及以及企业维护专利权意识的“觉醒”，这将成为知识产权案件中的一大新类型。

通过多年的努力，上海法院已取得了一些新进展。今年3月，上海知识产权法院聘任首批11名技术调查官，这些专业技术人员来自国家机关、科研机构、行业协会等机构，涵盖了材料、化工、电子、通信、网络和通讯等专业技术领域，进一步提高法院在技术类案件审理中辨明技术真伪、辨清权利归属的能力，为知产审判提供专业支撑。

加强知识产权运用和保护，离不开人才队伍建设。对此，上海法院形成长期工作机制，定期与国际专利复审委互派人员进行工作交流。同时，引入互联网、软件等行业协会专家意见已成为上海法院审理知产案件一大新常态。此外，上海高院还建立了技术咨询专家库，灵活采用专家辅助人、专家咨询、技术鉴定、专家陪审多种方式查明技术事实，同时改进审判方法，积极探索审判规则，合理界定专利权保护范围，准确把握侵权判定标准。

保护“技术方案”

还是“思想创意”

“互联网+”时代，大部分商业模式都依靠软件、程序来实现，而如今最常用的软件就是每部智能手机里都装载着的小图标——“APP”。

与普通产品不同，软件发明的实质通常是无形的过程、步骤，且不可避免地涉及到算法、数学运算等，实施发明的步骤也可能涉及不同的设备操控主体之间的交互，如果需要再现或验证发明的过程，往往代价巨大，种种因素导致软件的发明成本与保护成本都非常高。然而，对于软件的反编译和破解却愈发简单，一个公司花费了大量时间和精力开发出来的软件，另一家公司只需要足够的人工，无需任何创意即可在短时间内重新编译，成为一款“新”软件，这给软件专利权的保护带来了极大的挑战，如何合理保护软件专利权，成为当今世界需要解决的难题。

曾经，部分国家的软件专利保护通过著作权来实现，然而事实证明“此路不通”。著作权保护的是软件的“表达”，保护不了软件的“内容”。而对于软件来说，“表达”是它的技术方案，是“壳”，需要产生一定的技术效果才受保护，“内容”是它的思想创意，才是“核心”。

在国际上，亚马逊也许是专利权最多的互联网电商公司，2010年3月，美国专利商标局经过四年的复审，确认了亚马逊公司的“一种藉由通讯网络下定单的方法和系统”专利（通常称为“一次点击”专利）具有新颖性。此外，其“动作购物”“讨价还价系统”“提前送货”等也都已申请了专利。其中许多专利都备受争议，这些专利是否真的具有新颖性，是否会扼杀更多的创新，都成为专家们热议的问题。

在我国，对于软件的专利保护也逐渐受到越来越多的关注。据统计，截至2015年7月30日，中国计算机软件相关专利申请总量已超过60万件，可以预见，未来这个数字将会继续大幅增长，法院及相关职能部门都在积极寻求合理可行的法律路径，探索、呵护软件技术创新，回应信息社会挑战。

来源：人民法院报

作者：陈凤 张本勇

编辑：IPRdaily王梦婷