发改委频频发力行政垄断领域：法学家这样解读│无讼阅读

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无讼按：国家发改委根据举报，近期对四川、浙江两省卫生和计划生育委员会在药品集中采购中，涉嫌违反《反垄断法》、滥用行政权力排除限制竞争行为进行了调查。11月2日，国家发改委公布了对两省卫计委的调查情况，认为两省卫计委行为构成行政垄断。至此，国家发改委查处的行政垄断案件今年已经达到5起。在“全球新格局”和“经济新常态”的大背景下，国家发改委反行政垄断执法明显提速有何深意？行政垄断对我国经济危害几何？破除行政垄断还需从何处发力？

本文整编自国改革报、公号反垄断实务评论（Antitrust_Review）

11月2日，国家发改委公布了对四川、浙江两省卫计委在药品集中采购中违反《反垄断法》、排除限制竞争行为的调查情况。至此，国家发改委查处的行政垄断案件已增至6起，其中今年就达5起。

在“全球新格局”和“经济新常态”的大背景下，今年以来，国家发改委反行政垄断执法明显提速有何深意？行政垄断对我国经济危害几何？破除行政垄断还需从何处发力？
行政垄断掣肘经济转型

对外经济贸易大学竞争法研究中心主任黄勇：

行政垄断比自然垄断、经济垄断的危害性更大、更直接。一方面，拥有行政权力的行政机关具有强制力，比市场经营者更容易实施垄断行为。行政机关限制市场准入，破坏全国统一、竞争有序的市场体系，扭曲市场竞争过程，阻碍市场发挥配置资源的决定性作用，不利于经济在市场竞争中提质增效和转型升级，甚至导致产能过剩，严重降低经济运行效率，损害消费者的福利和社会公共利益。另一方面，行政垄断还造成了行政效率的损失，政府行政威信的降低，并可能成为行政权力寻租的温床。因此，要全面深化经济体制改革，实现经济创新驱动发展和转型升级，必须破除行政垄断，为充分发挥市场作用扫除障碍。

行政性垄断在我国是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除限制竞争的行为，包括指定交易、妨碍商品自由流通、强制经营者实施垄断行为、制定含有排除限制竞争内容的规定等多种形式。我国《反垄断法》的一个重要特点，就是以专章形式对行政性垄断行为作出禁止性规定。

中国社会科学院研究员王晓晔：四川、浙江两省卫计委在药品集中采购中实施地方保护等行为，比如通过在经济技术标评审中给本地企业额外加分、本地企业可以不占指标单独入围商务标评审等方式，重点支持本地药品生产企业参加双信封招标，违反了《反垄断法》相关规定，破坏了公平竞争的市场秩序。

不让外地企业参与招投标，其他企业不能参与竞争，势必造成优者不能胜出、劣者不能淘汰，导致产品过剩、社会资源得不到合理配置，妨碍我国经济体制改革的进程。

中国人民大学法学院教授韩立余：

这种保护本地市场的做法，与建立全国统一大市场的目标背道而驰，也不利于产品通过竞争实现优胜劣汰，不利于企业通过竞争做大做强。无疑会导致该地区内产品缺乏有力竞争，企业落后，消费者不能充分享受竞争带来的福祉。着眼于中国大市场，并采取措施保障本地区的产品在其他地区获得平等待遇，应是地方政府的努力方向。仅仅从本地区着想，重复建设、大而全，不符合产业价值链的发展方向。

专家们强调：目前，运用行政手段对本地企业进行不当保护的行为，在我国一些地方仍然普遍存在。这不仅妨碍了全国统一开放市场的建立，破坏了公平竞争的市场秩序，使市场配置资源的决定性作用无从发挥；而且容易滋生腐败，不利于激发市场主体活力，促进大众创业、万众创新，甚至成为产能过剩的原因之一，对经济转型升级产生严重不利影响，必须予以制止和纠正。

中国人民大学经济学院教授吴汉洪：

在大众创业、万众创新的时代氛围中，打破行政垄断造就的利益格局、消除国内地区间的市场壁垒已是刻不容缓的当务之急。行政垄断过于强调地方性、地区性、封闭性，人为地将统一的市场分割成不同的区域，以地方政府、行业部门的强制性干预来取代市场对资源的配置，排除限制市场竞争。国务院在今年8月部署消除构建全国统一大市场建设的障碍，实际上就是要排除人为地将市场分割，妨碍大市场建设的行政性垄断行为。今年以来，国家发改委率先加大行政垄断查处力度，对今后我国构建全国统一大市场有积极的意义。
执法升级彰显改革决心。

专家们认为：国家发改委从去年出手高调查处河北省交通厅行政垄断案后，今年相继查处山东省交通厅、云南省通信管理局、安徽省蚌埠市卫计委、四川省卫计委、浙江省卫计委等案件，向社会各界彰显了反垄断机构执法的信心和决心，显示出我国反垄断执法已经进入一个新的阶段。

对外经济贸易大学竞争法研究中心主任黄勇：《反垄断法》正式实施于2008年，对于一部新法而言，反垄断执法机构需要在前几年积累丰富的经验、培养专业的执法力量、树立机构的权威。因此，其主要查处垄断协议、管制行业企业的滥用市场支配地位等垄断行为。随着经验的积累和权威的增加，国家发改委已经能够对情况更为复杂的、调查更加困难的行政垄断进行查处。同时，十八届三中全会和四中全会决定明确要求“破除行政垄断”。作为三家反垄断执法机构之一的国家发改委，通过查处行政垄断来积极推动国家的体制改革，推进依法治国，值得肯定。

南开大学法学院教授许光耀：自2013年以来，国家发改委查处的一系列案件，对我国《反垄断法》的实施起到了重大推动作用，为我国反垄断事业做出了巨大贡献。这不仅表现为案件的增多，案件范围的扩展，而且其处罚决定书越来越能够提供详细的论证过程，表明其执法水平稳步并迅速地提升。
经济性垄断行为的违法性往往是显性的，而行政垄断的分析则复杂得多，需要更深入地理解《反垄断法》的原理来揭开这些面纱。国家发改委现在加大了对行政垄断行为的查处力度，说明其执法能力和自信心大大增强，这对制止行政垄断行为的发生具有积极意义。

中国人民大学法学院教授韩立余：国家发改委查处行政垄断提速，是充分发挥政府和市场的作用、深化行政管理体制改革、转变职能放管结合的有力体现。在中央审批权限下放、地方政府管理经济权力扩张的背景下，利用《反垄断法》约束地方政府滥用权力、促进全国统一大市场的建立和完善，尤为必要。

政府转变职能，更好地发挥市场的决定性作用，要求地方政府尊重市场、尊重市场竞争，克制采取直接干预、改变市场行为的政策行为，典型的就是《反垄断法》第三十三条列举的滥用行政权力排除、限制竞争的行为。反垄断执法机构对这些行为的查处，既从一个侧面强化了中央政府对地方政府的管理，又保障了市场力量的发挥，有利于全国统一大市场的有效运作。
中国社会科学院研究员王晓晔：今年国家发改委查处行政垄断力度明显加大，意味着国家的竞争政策已经发生了作用。让市场机制在资源配置中起决定性作用，关键是让企业能够公平地参与市场竞争。“过去往往一谈就是产业政策，现在之所以出现这么多的案子，说明我国已经非常重视发挥竞争政策促进经济发展的作用。”

破除垄断尚需多措并举

专家们认为：我国《反垄断法》已经实施7年时间。破除行政垄断应充分认识我国当前经济发展和反垄断执法所处的阶段，进一步加强和改进反垄断工作，继续加大对行政垄断案件的查处力度。当前推进竞争政策实施，加强反垄断执法，对建立和维护公平竞争市场环境，有效应对经济下行压力，推进全面深化改革，都具有十分重要的意义。但在执法工作过程中，也面临相关法律法规不健全、社会各方面包括行政机关法治意识较弱、执法力量紧缺等问题。

中国人民大学经济学院教授吴汉洪：和查处经济性垄断相比，反行政垄断确实会面临一些困难和阻力，其中一个重要问题是，很多地方政府部门、行业主管部门的官员认为《反垄断法》是和他们没有关系的，但实际上只要涉及到竞争问题，地方政府、行业主管部门乃至全社会都应该好好地学习、了解、尊重这部法律。今后应进一步加大这部法律的宣传力度和对反垄断的执法力度。“《反垄断法》是新兴的法律，国家发改委查处这些案件是很好的普法过程，法律意识的提高是减少行政垄断行为的最有效方法。”许光耀亦表示。

中国社会科学院研究员王晓晔：建议提高各级政府对竞争政策的认识，整个国家特别是高层在这方面要多呼吁多呐喊，竞争政策是国家非常重要的政策。政府部门重视这个问题，就会给反垄断执法带来便利。目前很多地方拿一些和《反垄断法》不协调的规章做挡箭牌抵制查处。随着反垄断执法常态化，政府部门、各个行业应全面清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，让与市场竞争机制不符合、不协调的规章制度退出市场。

行政垄断本身就是歧视性待遇，让地方部门的上级机关来处理，很难站在公平的立场。处理这样的问题比较难，应该交给反垄断执法机关。减轻目前执法遇到的障碍和阻力，应让反垄断机关拥有更高的权威性、更大的独立性。

值得注意的是，近日发布的《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确提出，加强市场价格监管和反垄断执法，逐步确立竞争政策的基础性地位。加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制，实施公平竞争审查制度，促进统一开放、竞争有序的市场体系建设。到2020年，反垄断执法体系基本建立。今年6月发布的《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，也要求“加快出台公平竞争审查制度，建立统一透明、有序规范的市场环境”。

对外经济贸易大学竞争法研究中心主任黄勇：对行政垄断的规制面临诸多挑战。第一，部分行政机关对行政垄断还缺乏清晰认识。虽然一些行政垄断行为会带来一定的短期和局部经济利益，但从长期和全局看，会降低经济整体运行效率，甚至给进一步改革增加成本和阻力。第二，行政垄断在我国的普遍存在并非偶然，这种国家公权力对经济运行和市场进行干预、控制的行为与思维模式，根源于我国在历史传统中形成的官本位意识，以及由计划经济向市场经济转型的社会大背景。第三，我国目前正处于经济增速放缓、产业结构调整的特殊时期，地方政府一方面不自觉地通过地方保护行为稳定当地经济增长，另一方面习惯于以政府主导的方式和行政命令的手段，依靠产业政策和扶持政策来刺激经济，而忽视了发挥市场的作用，对竞争秩序的维护、产业的升级、创新的激励都产生了不利的影响。

在深化经济体制改革过程中，对行政垄断的规制任重而道远。首先，需要通过有效的竞争倡导，培育竞争文化。考虑到行政垄断在我国的历史性根源，这一问题的解决不可能毕其功于一役，而需要向政府机构充分阐明限制、扭曲竞争的危害，提高政府机构促进、维护竞争的主动性，逐步消除行政垄断滋生的土壤。其次，需要通过有效的竞争执法，纠正违法行为。竞争执法机构透明、有效的执法，在树立执法机构的独立性和权威性的同时，纠正违法行为对竞争的损害。再次，需要通过确立竞争政策的基础性地位，推进实施公平竞争审查制度。公平竞争审查是以对竞争影响合理性为尺度，划定政府干预市场的边界，对拟订或现行产业政策所可能或已产生的竞争影响进行评价，促进其向着最有利于竞争的方向制定、修改，从而有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用。设立公平竞争审查制度旨在解决政府干预过多、干预不合理而损害竞争的问题，保障各类市场主体平等地使用生产要素、公平参与市场竞争，意义重大。
公平竞争审查的对象，可以包括任何可能具有限制、扭曲竞争影响的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，以及国务院部门规章、地方政府规章和其他规范性文件。规范政府行为公平竞争审查，无疑将使政府在制定有关政策时充分考虑对市场竞争的影响，最大限度地避免对竞争的损害。促进经济发展公平竞争审查，通过保障公平竞争，将有力促进全国统一市场的建立，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化，进而有利于经济平稳健康发展。

四川、浙江两省卫计委及时纠正药品集中采购中违规行为

国家发改委根据举报，近期对四川、浙江两省卫生和计划生育委员会（以下称卫计委）在药品集中采购中，涉嫌违反《反垄断法》、滥用行政权力排除限制竞争行为进行了调查。
调查发现，四川省卫计委在组织实施本省药品集中采购工作中，实施地方保护行为，损害了相关市场的公平竞争。具体包括：一是2013年印发《四川省医疗机构药品阳光采购管理暂行办法》，对医疗机构采购本省药品比例进行考核，对未达到比例要求的采取一定惩罚措施；二是在2014年药品挂网采购中，禁止全国均未挂网/中标的外地药品挂网，而相同条件下的本地药品可以参与挂网，限制此类外地药品进入本省市场；三是在2015年8月份公布的《2015年四川省公立医院药品集中分类采购实施方案（征求意见稿）》中，通过经济技术标评审中给本地企业额外加分、本地企业可以不占指标单独入围商务标评审等方式，重点支持本地药品生产企业参加双信封招标。上述做法妨碍了商品在地区间的自由流通，破坏了外地和本地企业之间的公平竞争，分别属于《反垄断法》第三十三条第四项所列“设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或本地商品运出”和第三十四条所列“以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动”行为。

浙江省卫计委在2014年度两批药品集中采购中，实施地方保护和指定交易，排除和限制了相关市场竞争。具体包括：一是在《浙江省2014年药品集中采购（第一批）实施方案》和《2014年浙江省普通大输液集中采购方案》的经济技术标评审项目中，专门针对本地企业设定“浙江省应急储备定点品种”“浙商返乡投资新建药品生产企业”“省级政府技术创新综合试点企业”等加分项目，外地企业无法获得此类加分，使外省企业无法获得与本省企业平等的加分机会，一定程度上限制了外省企业同本省企业的公平竞争。二是第二批采购将招标范围限定为在药品集中采购平台上有历史交易记录的产品，即2010年~2011年的中标企业和中标产品，导致之前未中标企业及其他药品生产企业和新产品无法参与此次采购。上述做法限制了相关市场的公平竞争，分别属于《反垄断法》第三十四条所列“以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动”和第三十二条所列“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”行为。

在国家发改委调查后，四川、浙江省卫计委高度重视，对有关问题进行了认真研究，认识到相关做法违反了《反垄断法》，并立即采取措施进行整改。四川省卫计委重新发布了2015年药品集中分类采购实施方案（征求意见稿），取消涉及地方保护的规定；允许2014年未挂网的药品生产企业，参加2015年药品招标采购，并将在2015年实施方案公布执行后，立即对2013年药品阳光采购管理办法进行修订，删除采购本省药品占比的考核要求。浙江省卫计委将在本轮招标标期结束后（2016年5月20日），开展新一轮药品集中采购，纠正限制投标企业和投标产品以及对外省企业设置歧视性指标的做法。国家发改委将会同有关部门，督促两省落实整改措施，保障公平竞争的市场秩序。

来源：无讼阅读

编辑；IPR daily王梦婷