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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：罗莉 中国人民大学法学院副教授 德国科隆大学法学博士。
原标题：专利行政部门在开放许可制度中应有的职能
2018年12月5日国务院常务会议终于通过了国务院法制部门三年前向社会征求意见后形成的新的《专利法修正案（草案）》审议稿（以下称为“现行审议稿”），而原来由国家知识产权部门报送国务院法制部门、后者于2015年12月据以向社会征求意见的《专利法修订草案》送审稿（以下简称“送审稿”)已成为历史，因为其内容已绝大部分转化到了现行“审议稿”中。按照《立法法》第29条关于列入全国人大常委会会议议程的法律案“一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决”的规定，该“审议稿”最早可于2019年中期表决通过和公布生效，成为法律。易言之，该“审议稿”获得进一步完善的时间，可能只有6个月左右。笔者时下最关注的是“审议稿”中新借鉴自英、德等国的专利开放许可制度的完善,尤其是关于专利行政部门职能的规定。据笔者所知，由于我国法学界研究专利行政部门在开放许可制度中应有职能的成果极少，且没有相应的国际比较研究成果等原因，全国人大常委会现行“审议稿”规定的专利开放许可制度的内容完全继受了原“送审稿”的规定，因而仍有一些缺憾。针对这一情况，笔者特撰此文，报告自己对专利行政部门职能设置这个专利开放许可制度的关键环节所做大量比较研究形成的心得，供国家立法机关组成人员和专家学者在审议、完善专利法草案“审议稿”时参考。
一、“审议稿”中专利行政部门职能设置仍有待改进之处
全国人大常委会“审议稿”设置的专利行政部门在开放许可制度中的职能，承继自原“送审稿”第82-84条的相关规定，内容没有变化。这三个条文确定了专利权人提出开放许可声明及其生效的程序要件和专利行政部门的职能：（1）第82条第1款规定：“专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，并明确许可使用费的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可”；该条第3款规定：“撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。”（2）第83条在明确了被许可人获得开放许可的程序、权利义务的基础上，规定了专利行政部门的职能。其中相关的第2款的内容是：“开放许可的被许可人可以向国务院专利行政部门备案，作为获得开放许可的证明。”（3）第84条只有一款，规定的是争议解决路径，其中包括授予专利行政部门裁决职能：“当事人就开放许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉”。
由于继受了原“送审稿”的上述内容，现行专利法草案“审议稿”记载的专利行政部门在开放许可制度中的职能实际上是三个：一是对开放许可声明及其撤销的公告职能；二是应被许可人的请求对开放许可合同的登记职能；三是应当事人请求对开放许可纠纷的裁决职能。对专利行政部门的这种职能安排涵盖了从专利开放许可程序启动、合同签订及纠纷解决的整个过程，确立了专利行政部门在开放许可中的枢纽地位，为专利开放许可制度的实施以及低成本高效率交易目标的实现拟定了可资依据的法律文本基础。
迄今为止，学术界对于专利开放许可制度的探讨还不多，有限的研究多数局限于讨论建立专利开放许可的必要性，以及从理论上建构和分析开放许可制度的设计，但对于专利行政部门在开放许可制度中的地位和职责极少触及。讨论过程中有学者认为两阶段专利法修改草案都拟构建的专利开放许可制度“本质上是一种政府主导模式的开放许可制度”，弊病较多，提出建立“市场化模式开放许可制度”。笔者对上述意见持不同看法。政府介入引导、提供服务和适度运用激励措施，并不必然与市场机制这种看不见的手相对立。当事人是否有交易的自主权——包括决定是否交易以及交易条件的权利——才是判断这种制度是否贯彻市场机制的标准。原“送审稿”规定的下列内容，实际上已经贯彻了市场机制：专利权人可自由决定是否提出开放许可声明；被许可人可自由决定是否接受开放许可声明；专利权人和被许可人可自由商定许可合同条款；当事人可自行决定是否启动专利行政机构的裁决程序。其中并未容许专利行政机构对当事人的行政强制，也未容许该部门干涉当事人的交易自主权。而专利行政部门对施行开放许可的专利予以专利年费的减免和向许可交易双方提供一定的服务对专利许可当事人的引导恰恰体现了对市场机制的尊重和对市场规律的运用。因此，没有理由认为“送审稿”规定的开放许可制度是“非市场化的”。
现行专利法草案“审议稿”继受了上述内容，因此，它对专利行政部门职能的设置是坚持了实行市场经济的大方向的，是值得肯定的。但是，我们也不能不看到，这部“审议稿”在专利行政部门职能设置方面，仍存在一些应当进一步明确或具体化的地方。这些地方是应该从立法层面解决的，不应留待行政法规或司法解释解决。而且，要解决好这些问题，需要在比较法的视野下对以下问题做进一步探讨，形成基本共识并吸收到现行专利法草案“审议稿”中。
首先要厘清在开放许可程序的启动过程中，专利行政部门究竟应当扮演什么角色？专利行政部门是否有权启动开放许可？是否有权批准他人针对某项专利提出的开放许可申请？
其次，要回答专利行政部门是否应对开放许可声明进行审查的问题。如果审查，具体审查哪些内容？有学者认为专利行政部门仅对开放许可备案并不审批，但也有学者认为专利开放许可声明须经“专利部门按照法定程序审查批准”，有学者还建议“明确审查未通过的补救措施”，但并未解释该“补救措施”包括哪些措施。
第三，要回答专利行政部门的服务职能是否仅限于被动地提供开放许可声明以及声明撤销公告的问题。是否应当提供更多的服务以便于开放许可的达成？还可以提供哪些服务？通过什么方式提供？
第四，要回答专利行政部门能裁决的“开放许可纠纷”具体包括哪些纠纷，应该遵循什么样的程序进行裁决的问题。比如，前引相关条款中的“就专利开放许可发生纠纷”所指“纠纷”为何种纠纷，就应该规定清楚。现行《专利法》第60条已经授权专利行政部门对当事人提交的侵犯专利权纠纷进行裁决。如不加以澄清，则容易引起法条之间内容重复和含义交叉。另外，既然是纠纷，即意味着当事人对纠纷所涉事物的看法有较为严重的分歧，如果不对具体行使裁决的人进行资质限定，不对裁决程序做原则性规定，就很难保证有关的下位法文件不会背离法律的公正精神，很难保证裁决的公正性和合理性。
概括地说，处理好现行专利法草案“审议稿”中专利行政部门在开放许可制度中的职能设置问题，主要涉及该部门在开放许可的启动（包括批准）、审查、服务和裁决共四个方面的职能。考虑到专利开放许可制是在国外实行已整整一百年而我国刚开始准备将其移植过来的知识产权法律制度这个事实，笔者打破法学的比较研究逐项对比论述的通常处理方式，下面对应以上四方面内容，集中但又是逐项地展示一下国外有代表性体制的处理方法。
二、比较法视野下国外典型专利行政部门的职能设置
专利开放许可制度起源于英国,设立目的在于保护和发展本国工业。英国在19世纪后半期进行了专利制度改革，大大降低了专利申请和维持费用，使得拥有专利不再是贵族们的“专利”，工商业者包括外国投资者在英国拥有专利的数量激增。出于对外国投资者通过拒绝授予专利权而损害英国工业的担心，英国专利法于1883年建立了强制许可制度。作为对强制许可制度的强化，1919年英国专利和外观设计法案首次设立了专利开放许可制度。随后，不少国家，特别是欧洲和英联邦国家，纷纷效仿。目前世界上已有至少二十多个国家实施了开放许可制度。这些国家在实行专利开放许可制度方面已积累了丰富的实践经验。因此，带着我国在创设专利开放许可制度过程中遇到的前述四个方面的问题对国外专利行政部门在开放许可制度中的地位和作用进行考察，可以看到很多可资我国参考借鉴的内容。
（一）在争议中成长的启动和审查职能
在开放许可的启动这一问题上，即专利开放许可是否仅由专利权人自愿提出，还是专利行政部门也可以依职权提出或者批准第三人提出的开放许可申请，各国立法不尽一致。
在多数国家中，专利开放许可都仅由专利申请人或者专利权人自愿向专利局提出声明。例如，德国《专利法》第23条第1款规定“专利申请人或者专利权人以书面形式向专利局声明，允许任何人在支付合理的费用使用其发明，则其专利年费自声明被收到之日起减半”；意大利《专利法》第50条第1款规定“如果不存在独占性的许可，则专利申请人或者专利权人可以在其专利申请中或者以书面形式通知意大利专利局向公众提供非排他性的使用其发明的许可”；西班牙《专利法》第81条第一款规定“如果专利权人提供开放许可，以书面形式通知工业产权登记处，表示愿意授权任何对其感兴趣的潜在被许可人使用其发明，则从该声明被收到之日起专利费用减半”；巴西《知识产权法》第64条第一款规定“专利权人可以以开发专利为目的向巴西知识产权发出许可要约”。这些国家的专利法既没有要求专利权人在特定情况下必须提供开放许可，也没有规定任何其他人可以申请针对某一项专利发放开放许可，更无专利行政管理机构可以自行发放开放许可的规定。西班牙《专利法》更明确开放许可的性质是“合同许可”。可见，选择开放许可是专利申请人或者专利权人的自由，而不是义务。爱尔兰专利法则将只规定了开放许可和强制许可的第四章标题定为“自愿和强制许可”，可见其认为开放许可是与强制许可相区别的自愿性许可。因此，学界一般认为专利开放许可是自愿的，自愿性也是专利开放许可和强制许可的主要区别。
少数国家允许或者曾经允许专利行政机构提起或者批准开放许可，但这些规定或者已被废除或者形同虚设。1919年英国首次设立专利开放许可制度时，不仅专利权人可以申请对其专利施行开放专利许可，专利局局长也可以以专利权人利用垄断地位滥用权利为由针对某项专利颁发开放许可。该规定虽然已取消，但英国仍存在非自愿的开放许可。《英国专利法》第48条第一款b项允许任何人向专利行政机构申请将一项自颁发之日起三年未实施的专利纳入开放许可登记。另外，英国的未登记外观设计在其保护期的最后五年内，也必须实施开放许可。还有一些国家在延长专利保护期限时，曾强制那些因法律修订而保护期得以延长的那些专利在延长期内适用开放许可。例如，当英国于1973年加入欧盟时将专利保护期从16年延长至20年。这个四年的延长期则包含了一个非自愿的专利开放许可。美国于1995年加入世界贸易组织时将专利保护期从17年延长到20年，亦包含了一个类似的许可。加拿大在1992年前也曾经针对所有在本国销售的医药，强制要求其专利必须向加拿大通用药品生产企业开放。不过，这些非自愿的开放许可都影响甚微：或者已被所在国所废除，例如1919年英国专利法中规定的由专利局局长颁布的开放许可；或者仅由于特殊历史原因而短暂施行，现在已不复存在，例如因为专利保护期延长而针对延长期内的专利规定的开放许可；或者仅在很小的范围内针对特殊专利存在，例如英国对获得授权三年内未实施的专利规定的开放许可。事实上英国的非自愿开放许可的数量极少。据英国知识产权局给笔者的回复，英国在2014年----2017年间未收到一例非自愿的专利开放许可或者非自愿的外观设计开放许可申请。2018年有两例非自愿的外观设计开放许可申请仍在审查之中。
（二）适度的审查职能
对专利权人自愿提出的开放许可声明，专利行政部门仅进行形式审查。例如，德国专利法第23条第1款规定“专利权人或者任何（根据第30条第1款）在专利局登记为专利权人的，以书面形式在专利局声明，允许任何人以适当的费用使用其发明，则对下一个到期的专利年费享受半价。该声明在专利局登记簿记录并在专利公报公布。”同时，德国专利法第23条第2款规定“如果在专利登记簿中存在排他性的专利许可（第30条第4款）登记或者专利局收到排他性的专利许可登记申请，则该开放许可声明不能获得批准”。意大利、西班牙、俄罗斯、巴西等国的规定也大致相同。这意味着专利行政部门有责任从形式上对开放许可声明进行审查，具体的审查事项包括：提出开放许可的人是否专利行政部门登记的专利权人；开放许可是否具备书面形式以及开放许可声明所应该具备的内容；专利行政部门是否登记有排除开放许可声明生效的事项。在实践中，德国专利行政部门对于声明的内容并没有具体要求。权利人只需明确表达允许任何人在支付费用的情况下使用其专利的意思即可，并不用确定许可费的具体金额，甚至简短到一句“本人特作此开放许可声明”也是可以接受的。对于排除开放许可声明生效的事项，专利行政部门仅需根据其记录进行审查是否存在排他性的专利许可的登记或者排他性的专利许可登记申请，并不需要对此进行调查，甚至不要求当事人提交有关说明。这一方面是因为开放许可声明是专利权人对公众发出的与其签订非排他性许可的要约，专利权人而不是专利行政部门就开放许可声明的有效性向被许可人承担责任。德国的学术界和司法界均认为专利开放许可声明是一个对公众发出的签订非排他性专利许可的要约。《巴西知识产权法》更直接将开放许可称之为“许可要约”（英文翻译为Offer of License）。另一方面是因为，由于专利许可合同并非必要登记事项，专利行政部门也没有能力对开放许可声明的有效性进行实质审查。有学者称《德国专利法》第30条第4款要求当事人在授予实施许可后将该事实登记于专利登记簿上，实为误解。《德国专利法》第30条第4款规定德国专利商标局可以应专利权人或者被许可人请求，并且提供另一方同意的证据，将专利排他许可登记于专利登记簿之上，但并没有要求专利权人或者被许可人必须备案。可见，专利行政部门对开放许可声明的审查仅限于根据其现有的记录进行形式审查。
略有不同的是英国和新加坡。英国《专利法》第46条第2款和新加坡《专利法》第53条第2款规定，在收到开放许可声明后，专利行政部门“应通知在专利局登记的对该专利拥有权利或者在专利项下拥有权利的任何人，如无合同阻止该权利人发放开放许可，则对其进行登记”。这里对专利拥有权利的人是指专利共有人或者专利质押人等；在专利项下拥有权利的人则指被许可人。虽然英国和新加坡专利行政部门对开放许可声明的审查看似更进一步，但不难发现，其审查职责仍然局限于专利局现有的登记范围内。
（三）逐步丰富的服务职能
实行专利开放许可制度的国家均规定专利行政部门有将专利开放许可声明及撤销声明进行登记、公告的职能，因为专利开放许可制度促进专利许可达成的手段之一即是通过专利行政部门的力量，让专利权人许可他人实施其专利的意愿为更多的人知晓，“解决专利许可供需信息不对称问题”。在实践操作中，不少国家的专利行政部门不仅在专利登记簿中对提出开放许可声明的专利增加备注并在专利公报中加以公布，还会建立专门的开放许可声明数据库。例如，德国、新加坡等国都建立了专利开放许可数据库并公布于其专利行政部门官网供公众免费查阅。这是因为零散的公告和系统的数据库对于开放许可的宣传作用显然是不同的。例如，作为最早实施专利开放许可制度国家，英国在很长时间以来的开放许可声明提出率并不高。自1997年以来，英国开放许可声明总量仅占有效专利存量的0.5%；每年提出的开放许可声明约占当年专利授权总量的2%左右，而同期德国的开放许可声明占当年专利授权总量平均超过5%。2005年底，英国金融时报编辑Andrew Gowers辞职接受当时的英国财政大臣Gordon Brown先生委托对英国的知识产权制度及其实施进行评估，并于2006年发表了独立的《Gowers知识产权评论》。Gowers先生指出，英国开放许可声明提出率不高的重要原因之一是专利开放许可的知晓度并不高，特别是中小企业对这一制度知之甚少。专利局仅将开放许可声明登记在册，但并未建立专门的开放许可数据库是导致这一结果的重要原因。Gowers先生据此建议英国知识产权局建立专利开放许可数据库，为政府所采纳。2009年初，英国上线了专利开放许可数据库。同年英国总共登记了开放许可声明2531件，占当年专利授权总数53750件的4.71%，远高于以前多年来开放许可声明的比例。
有些国家的专利行政部门还提供与开放许可有关的一些法律文书服务。例如，英国知识产权局在其官网提供专利开放许可声明模板及开放许可声明撤销模板，新加坡专利局则在官网提供开放许可声明与撤销声明合一的表格模板。英国知识产权局还提供一份知识产权许可事项检查表，提醒专利许可合同双方在合同中需要考虑的事项：合同参与方；许可的内容；授予的权利及附加的限制；许可费及其支付；知识产权保护及侵权；保密条款；质量担保和责任；及其他条款。由于专利技术涉及面极广，制定一份适用于所有领域的合同模板是不现实的。因此，在此基础上英国知识产权局提供了一份更为详细的专利许可协议梗概供专利权人和被许可人参考。该许可协议梗概除了细化了许可事项检查表中的诸项内容，还包括了合同履行及纠纷解决的一些细节，例如支付账户、汇率、延迟支付、适用法和有管辖权的法院、仲裁条款等。该份许可协议梗概都给出了每一个条款必须包含的内容以及需要考虑的因素。提供许可合同模板或者协议梗概，使得那些无力负担专业律师的专利权人得以了解专利许可合同的主要内容以及初步建立专利许可合同，避免了许可合同出现大的疏漏，减少了专利许可合同签订的成本和时间。
专利行政部门还提供开放许可合同备案服务。一般来说，各国都不要求专利许可合同在专利行政机关备案，这一规定也适用于开放许可合同。排他性的合同备案与其他合同备案一样，并不创设任何权利，只产生消极的法律后果，即导致专利开放许可声明无效。开放许可合同由于是非排他性的许可，因此，鲜有权利人或者被许可人就开放许可合同进行备案。
（四）有限但确定的争议裁决职能
专利行政部门可以对开放许可纠纷进行裁决。该裁决程序仅在当事人书面请求时才启动，且裁决的事项仅限于开放许可使用费。如德国第23条第4款第一句规定：“专利行政部门得应当事人的书面请求确定许可费”。意大利、西班牙等也有相似规定。
不少国家进一步规定了专利行政机构裁决委员会的组成和程序。如意大利《专利法》第50条第2款规定，许可费裁判委员会由三人组成，其中许可人和被许可人各指定一位成员，第三位成员由前两位成员指定；如果前两位成员不能达成一致，则由专利复审委员会主席指定。德国规定专利局在确定专利许可费时，可以举行听证会，要求当事人出席并提供人证物证，所做决定必须说明理由，对当事人公示并登记在册。
至于专利许可费的具体数额，各国法律并无规定，由专利行政部门根据市场惯例和个案情况确定。一般来说，加拿大专利行政部门认为许可费占涉案专利产品销售额的4%比较合理。英国专利局则裁定许可费为涉案专利销售价格的5%，理由是这个比例与一般的商业合约一致。德国的专利行政机构或者法院也认为合理的专利许可费为涉案专利产品销售额的5%。在一个涉及实用新型的开放许可案例中，被许可人要求支付4%的专利许可费，但未获得德国专利商标局支持，理由是没有事实或者经济情况可以支持这一比例。
在专利行政机构确定许可费之后，当事人还可以申请对其进行调整。意大利对调整许可费的申请没有做时间限制，但德国、西班牙和巴西均规定当事人在许可费确定一年之后才可以申请调整。对许可费调整的申请设定时间限制，可以避免对许可费过于频繁的调整影响法律关系的稳定性，并增加当事人的复议或者诉讼负担。
总结各国经验可以发现，开放许可由当事人自愿启动，开放许可条款由当事人自行协商确定；政府尽可能提供多的信息和服务供当事人选择采纳，仅在当事人请求时才介入纠纷裁决，是开放许可制度发展的大势所趋。各国专利开放许可制目前均存在的缺陷是，虽然规定开放许可声明生效的前提是此前不存在排他性的许可，但却缺乏有效的手段来对其进行审查从而排除有瑕疵的开放许可声明得以公布，缺乏对专利权人的有效制约，从而影响了公众对开放许可声明的信赖。
三、完善我国专利行政部门职能设置的构想
将现行“审议稿”对专利行政部门职能的制度设计与国外有关立法和实践相比较，不难发现我国“审议稿”的相关内容是符合国际惯例的，并基本顺应了专利开放许可制度的全球性发展趋势，但同时也仍然存在一些不足：专利行政部门提供的服务不够完备，裁决争议的内容和程序不够明确，同时也存在无法有效排除有瑕疵的开放许可声明得以公布这一缺陷。为统一公众对专利行政部门在开放许可制度中的职能的认识，完善其应有职能，笔者认为现行“审议稿”中专利行政部门职能设置方面的内容有必要从以下几个方面加以澄清或者明确：
（一）坚持开放许可程序自愿启动,合同条款自行签订
开放许可应当是自愿性的。这是因为专利权是一项私权，非经法定部门在法定情况下依法定程序不得剥夺和限制。强制许可制度对专利权人自由处分许可权利的剥夺是为了维护高于专利权人的私权的公共利益，因此仅在法定事由如为了公共利益或者紧急情况发生时才可能启动。从各国的实践来看，强制许可颁发的数量极少，强制许可制度的威慑作用远远大于其实际应用。而开放许可的目的在于通过给专利权人以及被许可人以更多交易方式的选择，给专利权人及被许可人创造更多的交易机会，从而促成更多的专利许可，促进专利实施。开放许可制度的宗旨在于帮助专利权人实现其专利权，因此没有理由对其权利进行剥夺或者限制。
事实上，否定开放许可的自愿性不仅侵犯了专利权人的利益，模糊了开放许可与强制许可制度的界限，削弱了开放许可制度独立存在的意义，甚至可能违背《与贸易有关的知识产权协定》。根据《与贸易有关的知识产权协定》第31条（a）款规定，一国法律虽然可以允许政府或者政府授权的第三方在法定条件下不经专利权人许可使用其专利技术，但该种使用必须一事一议。而专利行政部门启动的开放许可允许任何人实施某项专利，显然不属于一事一议的范畴。例如，印度1999年专利法第86、87和88条曾经规定，一项专利自颁布起3年内如果未实施，则不仅其他个人或者法人可以申请强制许可，政府也可以要求专利行政部门颁发专利开放许可。该开放许可条款正是由于和《与贸易有关的知识产权协定》相抵触而于2002年的专利法修订中被删除。
现行“审议稿”中的专利开放许可声明应完全由专利权人自愿提出，没有授权专利行政部门启动和批准开放许可声明；允许任何人接受开放许可声明，并允许专利权人与被许可人自由商定合同条款，符合专利开放许可制度的设立目的，并和《与贸易有关的知识产权协定》相一致，应予坚持。有学者提出专利行政部门有行政监管身份，对专利权人“过高设定许可费用标准”进行监管。笔者认为这个职能既不应该也无必要。专利开放许可的费用是由当事人根据市场情况确定的，是当事人行使专利权及合同自由权的结果，无关乎他人利益，其高低与否并不以任何第三人包括专利行政部门的意见为判断标准，也不应受任何人包括专利行政部门的干涉。
（二）制定《开放许可指南》，丰富专利行政部门的服务
现行“审议稿”只要求专利行政部门提供开放许可声明和声明撤销的公告服务，这对于开放许可制度的顺利和广泛实施显然是远远不够的。笔者认为，专利行政部门应负责制作开放许可数据库，免费供公众查阅。集中的、方便搜索的数据库对于寻求专利许可的潜在被许可人的吸引力显然远大于零散的公告。这一点可以从英国建立开放许可数据库前后开放许可声明的数量变化中清楚地看到。
专利行政部门还应制定开放许可声明、撤销开放许可声明的模板供专利权人使用。相对专利法上的其他制度，开放许可制度出现较晚，即使在实施该制度已有百年历史的英国，公众认知度仍然不高，何况拟引进该制度的我国。因此，相当数量的专利权人不知道如何撰写开放许可声明和撤销开放许可声明，对相应的文书模板有现实需求；另一方面，专利行政部门不仅可以以很低的成本制定这些文书模板而使大量专利权人受益，还可以通过在开放许可声明模板中加入专利权人未就提出开放许可的专利签订过排他性许可合同的承诺，避免或者减少有瑕疵的开放许可声明得以发布。
前引原“送审稿”第83条第3款规定，专利权人不得在开放许可期间就该专利给予独占或者排他许可，但却并未明确专利权人在提出开放许可声明前是否可以给予排他性许可，继受了这一款内容的现行“审议稿”存在同样的问题。从理论上来说，如果一项专利之上已经存在排他性的许可，则专利权人不得再许可任何人实施其专利，无论是排他性的还是非排他性的。因此，专利权人对已经签订排他性许可的专利提出的专利开放许可声明是无效的。但是如果法律没有禁止对已签订排他性许可的专利发布开放许可，则权利人完全有可能自己或者和排他性被许可人相互勾结再就其专利提出开放许可声明，以享受专利年费减半的优惠。由于我国专利法仅要求专利转让合同，但并未要求专利许可合同在专利局备案，因此，无论是专利行政部门还是潜在的专利被许可人，都无从了解是否存在妨碍开放许可声明生效的事由。开放许可制度的目的在于通过信息公开降低交易成本，如果被许可人还需要对开放许可声明的有效性进行调查，则会加大被许可人的负担，使得这一目的落空。而专利权人不仅对可能影响专利开放许可声明效力的相关情况知情，也是开放许可制度的最大受益者。因此，专利权人有义务做出该承诺。专利行政部门在开放许可声明模板中要求专利权人对不存在排他性许可合同进行承诺，不仅提示了专利权人，避免其因疏忽而造成开放许可声明无效，而且给被许可人就专利权人该过失而遭受的损害向专利权人求偿提供了证据。
新的专利法应规定专利行政部门提供开放许可合同的模板。经济合作与发展组织（即OECD）于2009年对欧洲以及日本的一项调查表明，制定专利许可条款并进行谈判是专利市场化的一个主要障碍。澳大利亚生产力委员会（Australian Productivity Commission）也曾建议，如果建立专利开放许可制度，则最好由专利管理部门提供一个专利开放许可模板。Gowers先生也认为英国此前开放许可实施率不高的另一个主要原因是复杂的专利许可谈判让人望而却步，并建议英国知识产权局提供专利许可合同模板。我国的情况也与这些国家和地区相似。根据国家知识产权局的调查，在专利实施的形式中，许可他人实施远低于专利权人独占性地使用。如果说企业型的专利权人自己实施专利技术可能获得更高的垄断性利益，因而相比许可他人更愿意选择自己实施，但是这显然无法解释为什么高校、研究机构的专利许可率也不过分别是5.8%和5.6%，甚至低于企业型的专利权人7.0%的许可率。由于专利市场化涉及专利技术以及相关技术、专利制度、合同技巧、企业的知识产权战略和管理、法律纠纷的解决等，一项专利许可谈判和合同的签订往往需要技术人员、管理人员以及专利律师共同参与，很多中小企业和个人难以承受这类支出，拥有众多专利的高校和研究机构在这方面也同样心有余而力不足。因此，专利许可率低固然与专利具有垄断性不无关系，但更主要的原因恐怕是专利许可谈判复杂、交易成本高昂。专利行政部门提供开放许可合同的模板将有助于大大降低专利许可交易成本，帮助中小企业、个人以及高校和研究机构利用专利开放许可制度使其专利得以实施。
至于建立开放许可数据库、提供开放许可声明及撤销声明模板、提供开放许可合同模板，这些内容属于专利行政部门行使职能的具体方式，不宜规定在《专利法》或者《专利法实施细则》中。建议“审议稿”规定专利行政部门制定《专利开放许可指南》，对这些内容进行详细规定。
（三）现行“审议稿”应规定专利权人的登记义务，强化专利行政部门的登记职能
应修改现行“审议稿”，将鼓励被许可人向专利行政部门备案许可合同改为专利权人有义务将开放许可合同备案，强化专利行政部门的登记职能。现行“审议稿”吸收了前引原“送审稿”第83条第2款规定的内容：“开放许可的被许可人可以向国务院专利行政部门备案，作为获得开放许可的证明。”根据这个规定，被许可人可以将开放许可合同向专利行政部门备案，但无论是许可人还是被许可人都没有备案义务。由于开放许可的开放性，权利人可以而且必须与所有愿意支付对价并实施其专利的人签订专利许可合同。而实施专利的利益与专利的垄断性密切相关：专利开放许可签订的数量越多，意味着当前的被许可人对专利的独占性越弱，意味着其可以从专利中获取的利益越少。因此，每一个新的开放许可合同的签订都构成对当前被许可人利益的减损。要求专利权人将所签订的专利开放许可向专利行政机构备案，不仅有利于专利行政机关掌握专利开放许可制度的实施情况，还有利于在后的潜在被许可人更好地评估该专利许可的价值，决定是否、以及以何种代价获得专利许可。此外，专利法规定备案义务还有利于当前的被许可人根据开放许可的签发数量要求专利权人降低许可费，维护其利益。
（四）现行“审议稿”应明确专利行政部门裁决的内容和程序
应考虑对专利行政部门裁决开放许可的纠纷内容、频率进行限定，并明确裁决委员会的组成和裁决的程序，将“送审稿”第84条修订为：“应开放许可任何一方当事人的请求，国务院专利行政部门可以对开放许可使用费进行裁决。许可费裁判委员会由三人组成，其中许可人和被许可人各指定一位成员，第三位成员由前两位成员指定；如果前两位成员不能达成一致，则由专利复审委员会主席指定。/当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。/开放许可使用费确定一年之后，当事人可以申请对其进行调整。”
现行“审议稿”还应给予当事人在开放许可使用费的确定时间和计算方式等方面更多的灵活性。在做出开放许可声明时即明确许可使用费，让专利如超市中的商品一样明码标价，自然有利于潜在被许可人迅速地做出决定，促成开放许可的高效达成，避免开放许可制度流于形式。如果仍然如传统专利许可中双方再就合同条款和许可费用进行长时间的多次谈判，则失去了开放许可制度的意义。因此，原“送审稿”第82条要求要求专利权人“明确许可使用费”未为不可，只是如此一刀切的规定恐难以执行。专利许可费是专利许可合同中双方博弈的核心，无论普通专利许可还是开放许可，莫不如此。一方面，专利许可使用费的确定十分复杂，且由于专利技术的创造性、新颖性，常常难以找到市场替代物，因而难有所谓的专利许可使用费市场参照价；另一方面，科技的迅速发展和新技术的不断涌现，导致市场对某项特定专利技术的需求总体上在不断降低，从而导致该专利价值在不断贬损。在现实中很多专利许可合同的使用费都不是一个确定的数目，可以约定专利使用费的计算方式，也可以约定一些权益的交换，或者多种方式同时使用。因此，要求专利权人在做出开放许可声明时即确定专利许可费不仅对专利权人有难度，而且可能对专利权人或者被许可人也不公平。开放许可声明的意义在于表明专利权人愿意受其约束；只要专利权人表明愿意将其专利许可给任何愿意支付对价的人实施，则该声明即构成要约，则公众即可对根据该声明获得专利许可有合理信赖。专利许可使用费是否确定对此并无影响。
因此，现行“审议稿”应考虑将继受自前引原“送审稿”第82条第1款的内容修改为：“ 专利申请人和专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，并明确许可使用费、许可使用费的确定方法或者愿意接受国务院专利行政部门就许可使用费所做裁决的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。” 由于现行《专利法》第60条已经授权专利行政部门对当事人提交的侵犯专利权纠纷进行裁决，因此，专利行政部门对开放许可纠纷的裁决内容应该仅限于许可费争议。
现行“审议稿”应规定由专利行政部门确定专利开放许可使用费的计算依据和方式，并将它们写进该部门制定的《专利开放许可指南》，以供当事人签订开放许可合同和专利行政部门及法院对开放许可使用费进行裁决时参考。在实践中，我国专利行政部门尚无裁定专利许可费的经验。我国法院对于专利侵权赔偿费的计算方式或可作为参考。在迄今为止的绝大多数判决中，法官仅给出一个侵权赔偿数额并辅以非常抽象的说明如“根据涉案专利的类别、专利产品的知名度、侵权行文的性质、规模和情节酌情确定赔偿数额”，并不说明该赔偿数额的具体计算依据和方式。目前仅有极少数的判决说明了赔偿数额的计算依据和方式。例如在华纪平、安迪华诉斯博汀等案件中，一审法院酌定产品销售利润为产品销售价格的15%，并以此为依据确定了专利侵权赔偿数额；二审法院虽然认为一审法院的酌定利润率相对较高，但考虑到侵权人的过错明显，仍然支持了一审确定的赔偿额。这里的销售利润显然应该高于被许可人支付的专利许可费或者侵权人本应支付的专利许可费，否则被许可人就无利可图了。因此，上述英国等国确定的以专利产品销售额的5%确定专利许可费，应是一个比较合理的比例。需要进一步明确的是，在一个产品由多个部件组成甚至运用多个专利的情况下，应该考虑以运用专利的产品部件或者涉案专利对该产品的贡献而不是以整个产品的销售金额来计算专利许可费。
四、结论
专利开放许可制度的成功引进和顺利有效实施，要求专利行政部门构建畅通、透明而安全的信息交流机制，提供相应的法律文书，帮助当事人降低达成合同的成本，提供必要而适当的裁决服务，以促进许可交易进程、减少纷争。专利行政部门的职能设置应以服务为主，应当事人请求才可行使裁决职能。专利行政部门的裁决职能必须依法定程序进行。修改通过的新专利法应坚持开放许可的自愿性，规定开放许可合同为必要备案事项，强化专利行政部门的登记职能，限定其裁决职能的内容和程序。新的专利法应要求国家专利行政部门制定和发布《专利开放许可指南》，规定专利行政部门制定和发布开放许可数据库，提供开放许可声明与撤销声明以及开放许可协议模板，并规定开放许可费的计算依据和方式。
文章来源：本文发表于《法学评论》2019年第2期，感谢作者授权推送。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：罗莉 中国人民大学法学院副教授 德国科隆大学法学博士
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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