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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：邓超
供稿：IP法微信公众号
原标题：也谈商业模式的专利化
似乎很难给“商业模式”一个通俗的定义，其可以泛指一个公司从事商业活动的方式，例如游戏业的“免费增值（freemium）”。
早年，游戏厂商采用统一的定价来销售游戏软件，这种原始的商业模式不存在价格歧视。为了扩大利润，一些游戏厂商将游戏软件区分为低价的基础版（面向休闲玩家、新玩家）以及高价的豪华版（例如附带赠品，面向硬核玩家、粉丝）。然而，这与“免费增值”下的价格歧视相比仍然不充分。在后者的商业模式下，玩家可以免费获取游戏软件并进行游戏，但游戏中的增值项目是收费的（且理论上收费没有上限）。
于是，游戏厂商可以向在原始的商业模式下买不起正版游戏的穷人少收钱；同时，向富人多收很多的钱，而在原始的商业模式下，富人的消费基本上是一次性的。由此，游戏厂商实现了对所有游戏玩家的价值的最大榨取，从而实现了堪比贩毒的利润率。自从2005年盛大引入“免费增值”模式后，其迅速成为中国游戏业的绝对主流。（当然，主要原因可能是中国畸高的软件盗版率）
我们算过它（网络游戏）比贩毒的利润还高，但又没有贩毒的风险。
——周鸿祎，《总裁读书会》
应该讲，游戏业之所以能够实现高于其他行业的利润，主要原因在于其先进的商业模式。价格歧视在其他领域也有应用，比如打车和酒店行业的杀熟，但显然执行得没有游戏业那么顺利。商业模式的每次革新都能给公司在一定时间内带来竞争优势。那么，如何保护自己的商业模式？这是摆在很多企业面前的一个问题。通常，在自己的商业模式受到其他企业的干扰、破坏时，如果这种干扰和破坏行为违反了诚信原则和商业道德，那么可以寻求《反不正当竞争法》2条2款（反法的原则条款）的保护。但是，这种保护并不充分。
首先，利用反法的原则条款来保护商业模式具有一定的不确定性。因为商业竞争本身天然就具有破坏性，一种竞争行为究竟是违反诚信原则和商业道德的不正当竞争，还是商业活动中的正当竞争，在很多情况下，其分野并不清晰。最高院在指导案例45号中明确了一种不正当竞争行为（互联网服务提供商劫持搜索引擎的搜索结果页面并强行弹出广告）。由于这类行为被判定为非法，现在基本已经消失。另一方面，仍然存在大量的法院没有表过态的竞争行为。虽然各地法院曾经判决过一些不正当竞争的案件，但由于这些判例在我国不具有普遍约束力，本文不赘言。
其次，反法是一种行为法，其保护是相对的，力度弱于绝对权的保护。例如，即便乙公司破坏甲公司商业模式的一种行为被认定为是不正当竞争，也不必然导致丙公司破坏甲公司商业模式的另一种行为是不正当竞争。同时，如果商业模式不能成为一种对世性的绝对权，那么就不能禁止其他公司使用相同的商业模式。
如何将商业模式权利化，从而实现对世性的保护？由于商业模式本质上是一个想法，应该在《专利法》的框架内进行。随着2017年我国《审查指南》的修改，商业方法的可专利性标准放宽，那么，什么样的商业模式可以获得专利保护呢？（由于我国《专利法》2条2款将发明专利分为产品和方法两大类，因此，为了严谨，有时将商业模式相关的专利称为商业方法专利。）
本文对商业模式专利化的历史进行粗浅的梳理，尝试回答上述问题。
提到商业方法专利的历史，还要从专利的起源地——1474年的威尼斯商业模式专利的起源地——美国讲起。
各国的专利法一般都对专利的可专利性（适格性）规定了“正向定义”和“反向排除”。例如，
我国《专利法》2条2款规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案（参考日本《专利法》2条1款：“发明”是指利用自然规律作出具有高水平技术思想的创作）（正向定义）；同时，我国《专利法》25条规定：对智力活动的规则和方法，不授予专利权（反向排除）。
《欧洲专利公约》第52条规定：对于任何有创造性并且能在工业中应用的新发明，授予欧洲专利（正向定义）；同时第52条还规定了：执行智力行为、进行比赛游戏或经营业务的计划、规则和方法，以及计算机程序不应认为是发明（反向排除）。
美国《专利法》第101条规定：发明或发现任何新颖而实用的方法、机器、制造品、物质的组分，或其任何新颖而实用的改进（正向定义）。并且美国国会表示过，专利的客体应当包括太阳之下由人创造的一切。同时，美国最高院通过判例确立了三种不可专利的情形：自然规律、物理现象和抽象概念（反向排除）。
由上述比较可知，我国、日本和欧洲对于可专利性的要求之一在于专利的“技术性”（欧洲的正向定义中没有明示，但是在判例中有体现），而美国的可专利性标准更为宽松（两个“任何”），对“技术性”没有要求。
在2010年的Bilski v. Kappos案的判决中，美国最高院拒绝使用“技术性”来判断可专利性。在更早的2008年的In re Bilski案的判决中，层级更低的联邦巡回上诉法院明确了拒绝用“技术性”测试来判断可专利性的理由，包括：
1、“技术”本身是一个有争议且模糊的词汇；
2、没有法院曾经使用“技术性”测试来判断可专利性的先例。
总而言之，由于可专利性的标准更宽松，美国通过一些相关的判例最先认可了商业模式的可专利性。随后，欧洲、日本等国也相继跟进，放宽了对商业模式的可专利性的认定标准。我国也于2017年修改了《审查指南》，打开了商业方法获得专利的大门。更准确地说，大门打开了一条门缝。
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作者：邓超
供稿：IP法微信公众号
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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