专利感想之无效程序里的「公证证据」

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：陈剑聪 专利代理人

原标题：专利感想之无效程序里的公证证据

2017年4月21日，苹果公司针对品胜公司（广东品胜电子股份有限公司）的两项外观设计提出无效宣告请求，2017年9月份，复审委做出无效宣告决定，分别对两项外观专利权宣告全部无效（IPRdaily公众号在10月3日发布了此两无效决定书）。两项外观设计的信息参见下表。

做出决定的，是复审委同一个合议组，决定书里面均用到了公证证据，例如决定号33380中，证据1为北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第5850号公证书，决定号33437中，证据2为北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第1534号公证书。而且合议组均采纳了该公证证据。

我不禁想起了3个问题，一.证据为什么要公证？二.公证证据如何审查？三.公证证据的效力如何？

一、证据为什么要公证？

专利无效审查程序以请求原则为基础，启动审查程序的一方当事人受到“谁主张、谁举证”原则的约束。需要提供证据来证明其主张。而证据需要符合三性才能被使用，也就是证据需具有的真实性、合法性和与关联性。

此两个无效决定书的公证证据都属于网络证据，通过网络证据保全公证的方式来固化证据。网络证据保全公证是指公证机构根据当事人的申请，对与其有关的网络证据进行提取和验证，将可能灭失或者难以取得的电子文件进行确认和保存的活动。

由于网络证据容易受到修改或者删除（如打不开链接），因此其真实性和公开的时间点往往成为受质疑的焦点。例如该2个决定书中，当事人一方就对其真实性不予认可，以及对公开的时间点不认可，认为公开的时间点应属于申请日之后，不属于该外观设计专利的现有技术。因此，当事人个人取得的证据如果举证的证据被修改或者删除，难以再进一步证明该证据的存在或者属于在申请日之间的现有技术，可能就失去了一个重要的证据，或者难以被采信。因此求助于具有公信力的公证行业来提高证据的真实性、合法性和关联性。例如，两个决定书中，合议组认为：“专利权人虽然有异议，但在无其他反证可以证明上述评价信息被修改过的情况下，上述评价的真实性可以确认。”

虽然公证证据可以提高证据的真实性、合法性和关联性。然而证据是否真实性、合法性和关联性属于法律判断，而不属于事实认定。因此公证证据本身不能对真实性、合法性和关联性作出法律判断。也就是说，公证书上记载的只能是对证据的内容进行客观描述。例如，33437号决定书中，“证据2公证了如下保全行为：在浏览器地址栏输入http://www.tmall.com，随后在所示页面的搜索栏内输入“品胜配点专卖店”进行搜索，在得到的页面中“在本店搜索”栏内输入“G201”，在得到的页面中选择“Pisen/品胜G201手机线控耳机FOR苹”，进入相应销售页面并对按时间排列的若干评价页面进行截图保存，其中附件第175页所示页面中的一条内容为“超级好！！！太棒了，声音很立体。”的评价显示评价时间为2015年05月15日。”

公证书记载了一系列公证的保全操作步骤，除了通过截图和文字对公证的具体步骤内容进行客观描述之外，其本身没有作出法律上的判断，这是公证书的特点。而该公证书（公证证据）是否具有真实性、合法性和关联性的法律判断，是由行政机关（复审委属于行政机关）或司法机关对经公正的证据的真实性、合法性和与案件的关联性来作出客观的评价。

二、公证证据如何审查？

公证证据的合法性与关联性容易评定，一般较为客观，也不会有争议。最主要的还是在真实性的审查上。

在决定书中，对真实性的审查包括了三个方面。

第一方面，公证证据内容的真实性

例如“公证书载明的公证事项是对网页证据进行公证保全，公证书内容是公证处的公证员会同请求人的代理人使用公证处的计算机上网操作获得，专利权人所认为的部分网页截图画面不连续并未涉及请求人主张的三条评论内容，在公证书本身的真实性已经可以确认的情况下，专利权人仅因部分截图页面形式上存在不连续而对公证书全部内容的真实性提出异议缺乏具体的理论和证据支持”

一般公证书是由真实的公证机构真实做出的，其公证书的内容一般认为是真实的。

第二方面，公证证据内容是否构成专利法意义上的公开？

如果公证证据不属于专利法意义上的公开，例如处于一种需要私人加密的状态下才能打开，则不属于专利法意义上的公开。专利法意义上的公开是指，处于公众想得知就能够得知的状态。

因此，决定书中在证据的公开认定上，就公证证据的公开日期说明了“由于天猫商城的买家评价信息是对所有人公开，为其他买家购买该商品提供参考信息，因此可以认定上述评价中所示的图片在其评价日即处于公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义的对外公开。”

第三方面，公证证据内容是否公开了公开时间？

当然此公开时间不是公证时间。而是网络信息的公开时间。如果公证证据里的网络信息内容没有公开日期，或者公开日期在申请日之后，即便公证的事实是确认的，也不能被使用。因为只有公证证据里的内容里公开了公开日期，且公开日期在专利的申请日之前，才能作为该专利的现有技术使用。而且此公开日期应不容易被当事人修改。

对此，决定书说明了“天猫商城是国内知名的网络销售平台，信誉度较高，管理机制也较为规范，……同时，网页所显示的买方评价时间均由其服务器自动生成，评价完成后天猫商城对买卖双方未提供任何编辑功能”。从而“请求人主张使用的评价的发布时间早于涉案专利的申请日2015年09月07日，因此证据2中评价所示图片中显示的产品可以作为对比设计用以评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。”

也即是说，本着使互联网信息被操纵的可能性最小化为宗旨，对于官方网站或公知度和信誉比较高的网站，其修改的可能性较小，如果没有相反证据，其记载的时间可以作为其公开的时间，从而认定是否可以作为现有技术。

三、公证证据的效力如何？

所谓公证证据的效力，具体的讲，就是该公证证据的证明力大小以及能证明什么？

证明力大小是公证证据在证明中的价值，是能够被行政机关或司法机关采信的力量和程度。

通过“相反证据”可以使公证证据的证明力变小或者推翻。但如果没有相反证据，则公证书所证明的事实就属于一种易被予以确认的证据，证明力较大。在此两个决定书中，复审委合议组表明了“相反证据”的观点，即由于没有出现与公证文书中所包含的内容相矛盾的相反证据，所以公证文书的内容就可以予以采信：“在无其他反证可以证明上述评价信息被修改过的情况下，上述评价的真实性可以确认。”

当公证证据具有较大的证明力可以采信时，就可以进一步作为现有技术使用，进一步认定该公证证据能证明什么。

这就涉及到了现有设计与该专利的比对上了。例如决定号33437中“涉案专利涉及的产品是耳机，（公证）证据2也公开了一种耳机的外观设计（下称对比设计），其产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断”以及决定号33380中“涉案专利涉及的产品是充电器，（公证）证据1中包含三条评价内容，也公开了一种充电器的外观设计，其中由“亡***痕”所作出的评价包含5幅图片（下称对比设计）其产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断”。

具体的对比判断如何，不在本感想的探讨范围之内了。本感想旨在通过在无效决定书的基础上，对公证证据的3个问题进行认识和理解，并在认识和理解的过程中下笔成文，以望对己对人有点裨益。文中难免有不当或不足之处，还请读者批评指教。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：陈剑聪 专利代理人

编辑：IPRdaily 赵珍  /   校对：IPRdaily   纵横君

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