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文 / 陈明涛 刘俊清（兰台知识产权团队）
本文系作者陈明涛 刘俊清向IPRdaily投稿，并经IPRdaily编辑，转载须征得作者同意，并注明文章来源（微信：IPRdaily）
【小D导读】
回顾整个商标许可制度的发展历程，商标许可制度是由严格禁止，到适度宽容，再向相对放开的方向发展，这背后是市场经济、企业经营方式、消费文化发展的必然结果。但是，商标法保护消费者利益，维护竞争秩序的宗旨并没有改变，对于那种借商标许可之名，对质量不加控制，欺骗消费者，贩卖商标的行为，商标法依然是严格禁止的。
王老吉商标的一举一动，总是那么不寻常。
近日，市场上出现了很多标有“王老吉荣誉产品”的非凉茶饮料产品，其中一款为自然畅牌麦芽糖饮料。同时，网络上也出现了多款同样标示“王老吉”字样的新品。它们分别是功能饮料吉动力和吉悠品牌下的乳酸菌饮料和谷物饮料。而这些产品的生产商并非广药集团。
实际上，广药集团近年来对“王老吉”的授权并不鲜见。
联想到之前备受关注的广药加多宝之争，广药实在是经营商标的个中高手。这是一种通过商标许可规模授权的行为，其是否有违商标法，就值得进一步探讨。
在此，我们有必要拉回历史的坐标，定位商标许可制度的发展轨迹，探求商机许可的真实机理。
商标许可制度，是早期商标法不可触及的禁区。这是因为，早期商标法秉持“消费者中心主义”的理念，将商标作为单一标识来源，旨在保护消费者不被混淆，减少消费者搜寻商标成本。也就是说，商标不是企业的私有财产，自身不具有独立价值，而是从保护消费者的立场出发，当消费者看到商标时，就会联想生产该被标识的产品。如果放开商标许可，将破坏了消费者与商标之间的联系，使商标丧失识别来源和质量保证功能。
与之类似的商标转让制度，虽然早期商标法未予禁止，但采取“连同转让原则”，即商标注册人在转让其注册商标时，必须连同使用该商标的企业或者企业信誉一并转让。这一做法至今都被美国、德国等国家所坚持。
随着经济贸易的发展，过度限制商标许可，束缚了企业自我发展，降低了经济贸易活跃度。因此，商标法开始打开一道小口，允许权利人许可使用商标，但是必须受到限制。
比如美国商标法第五条就规定：“已经注册或者申请注册的标记被或可能被相关公司合法使用的，其使用对注册人或注册申请人的权益有利，只要标记不以欺骗公众的方式使用，其使用就不影响标记的的注册和有效。如果标记的最先使用者是注册人或者注册申请人在商品或服务的性质及质量方面能够控制的主体，根据具体情况，该最先使用对注册人或注册申请人的权益有利。”
可以看出，根据该条款，商标只可以被“相关公司”合法使用，但是必须受两个条件限制：一是不得存在对公众欺骗行为；二是商标权利人必须进行有效质量控制。
对商标许可制度的限制，美国商标法还专门建立了“裸露许可制度”，即如果商标许可人对被许可人不加任何控制，则产生放弃商标的法律后果。
我国商标法虽然没有裸露许可制度，但也进行了类似限制。比如，第四十三条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”
然而，经济社会的发展，商标独立性越来越强，企业经营模式由“产品利润为中心”向“标识利润为中心”转化。在这种情况下，拥有驰名商标的企业，通过商标许可行为，极力拓展商标本身资源，谋求市场主导地位。例如，星巴克咖啡通过商标授权，推出杯子产品；宝马公司通过授权，还推出服饰产品。
同样，对于消费者而言，过去看重商标背后的商品，如今更在意标识本身代表的文化价值。比如，很多年青人购买宝马服装，并不在意宝马服装本身的质量好坏，而是看重背后的品牌文化。
在这种情况下，商标许可制度也由“反对消费者欺诈”向“消费者适度容忍”的方向转变，法院在裁判案件过程中，对于特别知名的商标，也采取了相对宽容的司法政策。
回顾整个商标许可制度的发展历程，我们看到，商标许可制度由严格禁止，到适度宽容，再向相对放开的方向发展，这背后是市场经济、企业经营方式、消费文化发展的必然结果。但是，商标法保护消费者利益，维护竞争秩序的宗旨并没有改变，对于那种借商标许可之名，对质量不加控制，欺骗消费者，贩卖商标的行为，商标法依然是严格禁止的。
具体到广药“王老吉”商标大规模许可事件，“王老吉”作为已经非常知名的商标，这样的许可模式本无可厚非。然而，我们对此应当清楚地认识。如果广药大规模授权，而不进行任何质量控制，将造成对消费者的欺诈，从而有违商标许可制度本意。
再追溯到“广药与加多宝之争”，法院的观点是许可解除后，商标权利回归；诸多专家关注的是，合同解除后商誉的归属。然而，本案最为关键的商标许可问题，却恰恰被忽视。通过商标许可，赚取许可费，是广药的一贯手法。正是加多宝的努力，“王老吉”的商标被做大，而许可合同解除后，饮料产品最为关键的配方仍属于加多宝。在这种情况下，如果广药从未对质量任何控制，仅赚取许可费，配方又未获得，这实际导致消费者利益受损，不能持有该商标。
商标法长着一张权利人的脸，却怀着一颗消费者的心。市场发展、标识经营、消费文化，早已不是商标法的当初模样。然而，无论商标具有多么巨大的价值、具有多高的知名度，在商标许可时也必须充分尊重消费者的利益。对于那种不加限制的泛滥授权行为，理应为商标法所禁止。
“王老吉”商标之争，也注定会深深地镌刻在商标法发展的碑文上，对它的反思还未停止……
兰台知识产权团队
来源：IPRdaily 作者：陈明涛 刘俊清 兰台知识产权团队 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------
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