弱显著性商标之辨

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“本文在界定弱显著性商标概念的前提下，从符号学、语言学以及市场利益分配的视角对弱显著性商标保护的范围做出辨别，以期助益理论澄清与法律适用。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：杜颖 中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任

近两年，随着青花椒案、金银花案等一些引发社会热议的商标案例的出现，弱显著性商标的保护问题掀起了讨论潮。其实，何为弱显著性商标以及如何科学界定弱显著性商标的保护范围，一直是困扰司法实践的难题。本文希望在界定弱显著性商标概念的前提下，从符号学、语言学以及市场利益分配的视角对弱显著性商标保护的范围做出辨别，以期助益理论澄清与法律适用。

一、弱显著性商标定义之辨

商标的显著性就是指商标所使用的标记能够使消费者区别此产品与彼产品、此服务与彼服务。商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。有些商标标识相对于商品来说具有固有显著性或者内在显著性，有些标记相对于商品则缺乏内在显著性，缺乏内在显著性的标记获得商标法保护的前提便是通过使用获得显著性。[1]由此可以得出，商标显著性的判断首先是相对的，必须结合商标所使用的具体商品来判断，如苹果用于苹果上不具有内在显著性，但是用于电子产品上就具有内在显著性。内在显著性或者固有显著性来源于商标使用的标记的第一含义，而使用获得显著性是在“第二含义”(secondary meaning)[2]上使用商标标识。其实对于通过使用获得显著性的商标来说，第二含义就是商标含义，作为商标其实该含义应该是第一位的而不是第二位的。只不过在通常语境下的公共表达中其更多地以第一含义出现。

弱显著性商标并非一个严谨的法律概念，是基于商标内在显著性强弱做的一个大致的归类。1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.一案中，美国第二巡回法院的Henry Friendly法官以文字商标为例把标识分为五类，根据商标与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”(generic)、“叙述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的”(arbitrary)和“臆造的”(fanciful)，而有不同的内在显著性层次。[3]其中，叙述性词汇不具有内在显著性，因为它直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征。叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得保护。[4]属名即我国商标法律制度中的通用名称，它只表明商品是什么，而不能说明商品的来源，因此也不具有商标意义。[5]不同的标识相对于不同的商品其显著性的强弱不同，我国台湾地区学者也有强商标和弱商标的提法，认为创造性标章（coined marks）属于强商标，享受最高度之法律保护；暗示性标章（suggestive marks）虽应具有可注册性，但是属于弱商标。[6]本文将内在显著性弱的商标都归入弱显著性商标之列，而不论其相对于商品或服务来说是否为叙述性标识还是暗示性标识，且不考虑其通过使用获得的显著性的强弱，只是从固有显著性的角度来定义强弱。将暗示性标识和叙述性标识统合起来进行分析，一方面是因为暗示性和叙述性的区分本身就很困难。美国司法判例[7]和学者[8]通常以想象的程度（degree of imagination）作为标准来区分，认为标识如果直接传递了商品信息（impart information directly）就是描述性的，如果需要一些想象的处理（operation of imagination）才与商品连接起来则是暗示性的。但是如何把握这个程度是很困难的。另一方面，从商标权的排他性保护范围来看，暗示性标识和叙述性标识在行使商标权利时必须对公共表达进行礼让的原则是一致适用的，而这也正是本文从商标显著性看商标权保护范围所要论述的重点内容，在这方面二者具有共通性。当然，本文并不否认，在商标注册环节，暗示性标识与叙述性标识的区别意义很大，因为暗示性标识具有内在显著性，虽然很弱，但是并不阻却其注册可能；而仅由叙述性标识构成的标志只有证明第二含义已经确立才能获得商标注册和保护。

二、弱显著性商标保护范围之辨

在对弱显著性商标做一个大致的界定后，我们接着分析弱显著性商标的保护范围。统合弱显著性商标概念的目的并非是单纯要创造一个新的概念出来，而是为了方便考察与类概念现象相关的法律规则适用，核心目的是界定弱显著性商标的保护范围，为此，我们就必须从符号学、语言学以及市场利益分配的视角对弱显著性商标因何而“弱”以及由此而产生的法律影响进行分析。从多元视角对问题进行分析符合商标法的特质，因为正如有学者所言，商标法是一种复合制度，它既属于市场法则，也是符号和语言规范。如果存在商品语言的话，那么，商标制度就是其语法，这种语法不能单纯依靠经济学，而必须同时结合语言学来理解。[9]

被理论界从符号学的角度对商标进行解构的分析工具主要是索绪尔的二元符号说和皮尔斯的三元符号说。现代西方符号学科的确立是在20世纪初，追根溯源，有两个主要的源头：一个在美国，以皮尔斯（Charles Sanders Peirce，1839－1914）为代表；另一个在欧洲，以索绪尔（Ferdinand de Saussure，1857－1913）为先驱。索绪尔批评、摈弃了那种把符号等同于能指的一元（monadic）符号观，即认为语言直接给事物命名（如一个词就直接代表一个事物）是个错误观点，指出语言符号是由音响形象（sound image）和概念（concept）组成的双面的心理实体，索绪尔后来代之以能指（signifier）和所指（signified）这两个更为抽象、更具对比度的名称，以示它们紧密相连却又相互对立的关系。所指是抽象的心理概念，能指不是物质的声音，而是心理印记，两者都是抽象的心理现象。因此，由能指和所指构成的语言符号是独立于外在的指称物的存在，能指与所指之间只在理论上具有分割的可能，实际上是不能分开的，如同一张纸的两面。皮尔斯则认为符号由三个部分构成：代表者（representamen）、对象（object）和解释项（interpretant）。代表者（有时皮尔斯也称它为符号）可以是实物、感官获得的印象或者思想；对象可以是已存在的实体，也可以是头脑中的想象物；解释项即符号的意义，是指符号在人脑中唤起的认知所产生的心理效果或思想，并且它本身也是一个符号。它们构成三位一体的关系（triadic relation），三者缺一不可。[10]

索绪尔语言符号的意指过程是：符号的能指和所指结合产生意义（对某一事物的命名，这是任意性的），然后根据语言使用者的意图，按符号的纵向选择关系和横向结合关系对符号进行编码，构成不同层次的语言结构，以表达世界上的一切意义。而皮尔斯符号学的符号本身是一个整体，是一个命题，它的意指过程就是符号活动过程：符号不断发展变化，不断产生新符号，从感情符号到逻辑符号，从逻辑符号到理性符号，永无止境。[11]索绪尔和皮尔斯的符号观存在区别，从学术流派来看，索绪尔的符号学被认为属于语言学（linguistic）传统，而皮尔斯的符号学则立基于哲学和逻辑学（philosophical or logical）传统[12]；也有人认为索绪尔的符号学缺乏历时性，皮尔斯的符号学更具动态意义。[13]但是，从基本意涵来看，不论是索绪尔的二元结构说还是皮尔斯的三元结构说，在解释商标意义的形成和判断时都具有非常强的解释力。我们以内在显著性较弱的American Standard为例，按照索绪尔的二元结构说，American Standard用于洁具商品时，其能指为这个词汇所代表的符号本身产生的心理概念，而所指为一种洁具品牌；而American Standard用于其他商品时，所指为达到了美国质量标准这一信息。按照皮尔斯的三元结构说，当将American Standard用于洁具商品时，代表者或者符形是American Standard，对象为洁具，解释项或者符意为一种叫做美国标准的品牌；当American Standard用于其他商品时，能指为这个词汇所代表的符号本身产生的心理概念，代表者或者符形仍然是American Standard，但对象发生了变化，不再为洁具，解释项或者符意也就不再是一种叫做美国标准的品牌，而是商品符合美国标准。因此，对于弱显著性商标的保护的判断关键要厘清标志在使用时其所指是什么，或者用皮尔斯的三元结构判断标志的解释项是什么。能指和符形解决的是商标标志外观上的区分性（显著性特征），而所指和符意才对应来源归属意义上的商标含义，产生来源识别意义上的区分性。[14]

我国司法实践其实早已经广泛运用符号学的分析方式来裁判案件，一般来说，裁判文书中如果出现非商标使用、非商标意义的使用、非商标性使用等表述，往往是从所指或者解释项的角度来判断标志的使用不是商标含义，而是公共表达中的描述商品某一方面特征的符号使用。例如，在湖北周黑鸭企业发展有限公司与被告三明市三元区立方电子商务有限公司、三明市三元区广华食品有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，尽管案件原告对第13403629号“锁鲜”注册商标、第27120370号“锁鲜（拼音、文字组合）”注册商标、第27687830号“锁鲜”注册商标享有专用权，但“锁鲜装”系目前食品行业中较为常用的一种保鲜方式，其表示的是一种食品包装方式。虽然“锁鲜装”三字包含了“锁鲜”二字，但“锁鲜”二字作为商标其本身显著性并不高，“锁鲜装”表明的是商品的一种包装方式，其含义是固定的；“锁鲜装”三字并非起到识别商品来源作用，故不宜认定为是一种商标性使用。[15]再如，在光明乳业股份有限公司与美食达人股份有限公司、上海易买得超市有限公司商标侵权纠纷案中，法院指出，光明公司在被控侵权商品上使用85℃所表达的就是温度，且仅是在表达温度意义上的使用，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司第11817439号注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。[16]

从语言学的角度来看，符号能指和所指一体两面的解剖又对应符号所包含的复杂意义，即语义意义与语用意义。语义意义是符号固有的、本质的概念意义（词典意义），不受语境等外界因素影响,是概括的、静态的、相对稳定的。语用意义是符号的具体使用者在一定语境中的语言（符号）行为所决定的语境意义,是语义意义与语境结合的产物,是具体的、动态的交际中的实际意义。语义意义是符号意义的基础,是潜在的,语用意义是语义意义在特定语境中的呈现和偏离，是实际的。交际主体既要掌握语义意义，也要将语义意义和具体语境结合形成语用意义，才能最终实现交际。[17]汉语言文字博大精深，一字一词多义现象本就繁杂，加之社会生活反复磨用又会衍生出新生含义。商标标志本身也是一种信息沟通工具，商标延伸产生的文化功能对人们日常语汇以及语义的丰富越来越不容小觑。对弱显著性商标来说，一方面其具有识别来源的商标含义，另一方面由于其与商品本身存在的联系，揭示这种联系的表达含义自然要留在公共领域，否则会妨碍公众的自由表达。因此，弱显著性商标不能通过商标权限制其他市场主体对标志在语义含义上的使用。我国司法判决中对商标标志“原始含义”的关注以及由此而设定的对弱显著性商标保护范围的限制便基于此。例如，在田任月与张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆等侵害商标权纠纷案中，原告认为，被告餐馆经营者在店牌使用“打鼓皮”字样，侵犯其在餐饮服务上核准注册的“打鼓皮”商标专用权。法院认为，由于“打鼓皮”已经成为了本地一道知名菜式名称，“打鼓皮”三个字也相应具有了对菜式的主要食材、特点进行描述的功能和含义，因而，“打鼓皮”作为注册商标在区别商品和服务来源方面的显著性较弱。实际上“打鼓皮”作为一种菜式名称已经进入了公共领域，法律对这类注册商标的保护范围相对有限，注册商标人对这类注册商标是无权禁止他人正当使用的。本案中，两被告对“打鼓皮”三字的使用是对本地菜式名称的使用，意图在于告知顾客其餐馆提供这道菜式服务。[18]从分类来看，“打鼓皮”商标用于餐饮服务上内在显著性弱，应属于弱显著性商标。而被控侵权人使用“打鼓皮”描述菜式是在语义含义上使用“打鼓皮”，即原始含义，而不是“打鼓皮”商标。

从市场利益分配的视角看，给弱显著性商标过强的保护会不利于正常的市场竞争。从权利的产生端来看，一个无法将某一产品的品牌与另一品牌相区别的商标，或许就是从该产品的其他生产者也在使用的文字、符号、形状或者颜色中产生的，因此，对这种商标的法律保护就可能阻碍他人使用其为有效竞争所必需的标志。如果某一生产者被允许占用那个描述某个关键特征的单词，那他就将得到按其品牌产品中所获之较高价格而计算的租，因为他使得竞争对手在不使用相同的描述性文字的条件下，得付出更为高昂的成本才能向消费者传达其品牌特征之信息。[19]诚然，商标符号意义的多重性和商标符号利益的复杂性是商标符号利益分配的客观基础，只有进行商标符号利益的分配才能促进商标的形成、恰当保护商标权、维护社会公共利益。[20]商标作为一种符号表意，受到社会文化等背景的影响，这也导致商标在不同社会背景的消费者心中有不同的意涵。对于商标功能的诠释，语境论的方法则要求分析的同时需要结合具体的社会文化的语境，尤其是结合派生功能生成的背景——商业社会与消费社会的背景。商标功能应该是一个包括本源功能与派生功能以及二者之间相互作用的整体，因此需要关注商标权人的商业利益与消费者的社会利益，以此深化对商标社会价值的认知。[21]我国法院在司法实践中也践行弱显著性商标弱保护的原则，例如，在温江五阿婆青花椒鱼火锅店与上海万翠堂餐饮管理有限公司商标侵权案中，四川省高级人民法院经审理认为，青花椒系一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，在川渝地区种植历史悠久，其作为川菜的调味料广为人知，已成为川菜不可或缺的元素和川菜风味的独特印记。万翠堂公司提交的证据不能证明涉案商标经过使用已经取得了较高的辨识度，为公众所熟知，与作为调味料的“青花椒”可以泾渭分明。且涉案商标取得授权后，其弱显著性特点决定了保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。[22]

三、弱显著性商标保护的规范意义

弱显著性商标投射到商标法律制度上的规范效果主要体现在商标权取得、商标权维持以及商标权保护范围上。从商标权取得阶段来看，弱显著性商标中的暗示性标志虽然显著性不强，但因为本身具有一定的显著性，因此，不需要提供通过使用获得显著性的证据便可获得注册和保护。对于单纯的描述性标志，因其不具有内在显著性，必须通过证据证明其已经获得了识别来源意义才能获得注册和保护。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第11条的规定，在商标授权确权程序中主要体现为驳回、不予注册以及宣告无效程序。在商标权维持阶段，由于弱显著性商标与商品或服务之间的内在联系，相较于任意商标和臆造商标，其更容易发生显著性退化沦为通用名称而因撤销程序导致失权。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第49条第2款，在商标授权确权程序中主要体现为撤销程序。在商标维权阶段，弱显著性商标无法禁止其他市场主体正当使用符号的原始含义，其禁用权的范围受到限制。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第59条第1款，在商标侵权诉讼中是被控侵权方的不侵权抗辩主张的依据。值得说明的是，被控侵权人依据商标弱显著性启动第59条第1款进行不侵权抗辩，或者要求对商标权保护范围进行合理限制，并不需要以商标已经达到可被撤销或者宣告无效的程度为前提，更不需要必须对商标进行撤销或者无效宣告。从规范逻辑上来看，依据《商标法》第49条第2款通过撤销程序撤销丧失显著性的注册商标的门槛较高，需要退化为通用名称，一个有效注册的商标因完全丧失显著性被撤销还是存在一定的难度的。因此，实践中不乏弱显著性商标依然有效、但在侵权诉讼中限制其权利保护范围的情况。例如，在咖啡伴侣案中，一审法院认为：在行政机关对于商标注册及无效等行政程序中须考量商标是否具有显著性，也就是显著性的有无，但在民事诉讼中对于注册商标专用权的保护或者说对于侵犯注册商标专用权行为的规制，还需要考量该商标显著性的高低。注册商标的显著性程度与相关公众对来源的混淆可能性正相关，即显著性相对较低的商标，其识别商品来源的作用较低，相关公众对来源的混淆误认的可能性之降低，故实际上该商标专用权保护范围相对较小，即对其禁用权的保护范围相对严格；反之，显著性较高的商标，其识别商品来源的作用较强，在同等情况下，相关公众对该标志所指示的商品或服务来源的混淆误认的可能性较高，故该商标专用权保护范围相应较大，对其禁用权的保护范围也会相对较大。[23]二审法院还进一步澄清了商标显著性与商标知名度之间的关系。法院认为，商标的显著性和市场知名度均属于确定注册商标禁用权保护范围时应当予以考量的因素，但并非商标知名度越高其显著性越强，二者之间不具有必然的对应关系，仍然需要结合具体案情予以分析认定。就本案来看，“咖啡伴侣”一词从本身的字面含义理解即具有“与咖啡一同饮用的产品”之意，对“咖啡用植脂末”商品特点具有一定的描述性。而且从众多资料均可看出，“咖啡伴侣”一词由于长期、大量地作为“咖啡用植脂末”商品名称被广泛使用，客观上已经具有泛化的趋势。并且在雀巢公司自身的宣传以及维基百科对“咖啡伴侣”词汇的释义中，还存在“雀巢咖啡伴侣”“低脂咖啡伴侣”“液态咖啡伴侣”等字样，上述使用方式均属于将“咖啡伴侣”作为指代某种商品的名称进行使用。雀巢公司作为商标权利人虽然并不存在明显主观过错，但客观上未能阻止涉案商标被泛化的结果。因此，即便涉案商标“咖啡伴侣”的知名度非常高，被使用的也非常广泛，亦不能说明其显著性随之增强。[24]通常情况下，商标的知名度与商标显著性程度呈正相关，但是内在显著性有欠缺的商标的情况比较特殊，需要结合标志的弱显著性体现、实际使用场景、方式、效果等进行综合判断。

注释：
[1]杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年第3版，第16页。
[2]我国台湾地区学者将其翻译为“次要意义”(参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国政法大学出版社2003年版，第27页)。虽然翻译方式不同，但其含义都是指商标本义以外的含义。
[3]See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F. 2d 4, 9 (2d Cir. 1976).
[4]See Zatarains Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F. 2d 786, 790, 795—796 (5th Cir. 1983).
[5]参见杜颖：《通用名称商标权问题研究》，《法学家》2007年第3期，第77页。
[6]参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第26-27页。
[7]Platinum Home Mortgage Corp. V. Platinum Financial Group, Inc., 149 F. 3d 722 (7th Cir. 1998).
[8]Barton Beebe, Trademark Law：An Open-Source Casebook, version 8 (2021), p.41, available at www.tmcasebook.org.
[9]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第5页。
[10]李巧兰：《皮尔斯与索绪尔符号观比较》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期，第16-17页。
[11]郭鸿：《索绪尔语言符号学与皮尔斯符号学两大理论系统的要点—兼论对语言符号任意性的置疑和对索绪尔的挑战》，《外语研究》2004年第4期，第3页。
[12]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. REV. 621, 629 (2004).
[13]郭鸿：《索绪尔符号学与皮尔斯符号学的比较》，《中国外语》2004年第2期。
[14]谢晴川：《商标“显著特征”之内涵重释》，《法学研究》2022年第4期。
[15]福建省高级人民法院民事判决书（2021）闽民终1110号。
[16]上海市高级人民法院民事判决书（2018）沪73民终289号。
[17]王太平：《商标法法律事实确定的语境论方法》，《法学研究》2023年第5期。
[18]湖南省张家界市中级人民法院民事判决书(2017)湘08民初18号。
[19]参见威廉·M·兰德斯、里查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第240-242页。
[20]王太平：《商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。
[21]参见윤선희、陈芳鑫：《基于符号学理论的商标功能之重构—以本源功能与派生功能为中心》，《浙江工商大学学报》2022年第2期。
[22]四川省高级人民法院民事判决书（2021）川知民终2152号。
[23]北京市朝阳区人民法院民事判决书（2017）京0105民初85607号。
[24]北京市高级人民法院民事判决书（2019）京73民终3611号。

（原标题：弱显著性商标之辨）

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作者：杜颖 中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：弱显著性商标之辨（点击标题查看原文）

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