知识产权鉴定工作随笔（二）——鉴定材料

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“本文结合工作实践，主要从委托方角度，将知识产权鉴定实务方面的部分内容进行整理、分享。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邢旭乔

笔者自2006年起，先后在原华科知识产权司法鉴定中心、原北京智慧知识产权司法鉴定中心（为首都知识产权服务业协会下属非法人机构，目前鉴定业务主体已变更为“首都知识产权服务业协会”）从事知识产权司法鉴定工作。现结合工作实践，主要从委托方角度，将知识产权鉴定实务方面的部分内容进行整理，分享各位。

由于目前在知识产权鉴定领域，并不是所有的实操层面都有统一的规定，也并不是所有的实操层面都能在业界形成共识，所以，文章中部分内容为笔者在现有规定的框架下并根据工作经验提出的个人观点或建议，又因对涉及鉴定的有关事项，笔者更多的是从自身鉴定工作角度切入，难免在整体上有考虑不周、遗漏或存在偏颇之处，因此，本文仅具了解知识产权鉴定之用。

鉴定工作的进行离不开鉴定材料，它是做出鉴定意见的重要依据之一。鉴定机构通常将鉴定材料称之为“送鉴材料”，以下将对其进行具体说明。

一、送鉴材料的重要性

送鉴材料的重要性不言而喻，对鉴定意见影响之大以至于在有些情况下甚至可以说是直接决定了鉴定意见。

二、送鉴材料的标准

送鉴材料应当符合鉴定要求，满足鉴定需要；送鉴材料应当充分、完整、有效（如经过公证或质证等程序）、有利于鉴定工作的顺利展开。

但在现实中，有时送鉴材料达不到上述要求。

比如，之前有案例，其鉴定对象共涉及地面以上及地面以下两部分结构，但送鉴实物只有地面上的结构而缺少地面下的结构，即属于鉴定材料不完整的情况。

关于送鉴材料的有效性，按有关规定，更多的是由委托人自行负责。虽然在有些情况下，鉴定机构并不必然要求某些送鉴材料一定要经过公证或者经过法庭质证，但委托人要考虑后续程序中对此是否会产生争议，因此，还是建议委托人处理好送鉴材料的真实性、合法性等问题。

此外，鉴定材料还要有利于鉴定工作的展开。我们曾经见过很厚的鉴定材料，一眼望去使人愁，但由于委托人准备得很有条理，其鉴定材料的编排层次清晰、分明，文件对应关系以及标示标注都做得十分到位，因此，真正翻阅起来并不费力，一切都井井有条。相反的，我们也遇到过鉴定材料杂乱无章的情况，这时往往需要与委托人反复沟通确认，从而影响了鉴定工作的进行。那么，为了使鉴定工作顺利开展，希望委托人尽量提前梳理好鉴定材料，并注意鉴定材料的内容、整体框架以及逻辑性等问题。

三、送鉴材料的列举

不同的鉴定类型，所需要的鉴定材料也不尽相同，以下做一非穷尽式的简要列举，以供大家参考。

1. 各种鉴定类型的基本材料及相关注意事项

（1）发明或实用新型专利类鉴定

发明或实用新型专利类鉴定的送鉴材料主要为：专利文件（尤其是权利要求书）；被控侵权物等。

其中，要注意被控侵权物的选取，包括对被控侵权物个体的选取以及对其内容或形式的选取等。有些被控侵权实物不宜或不易运送，甚至不宜或不易进行现场勘验，在这种情况下，有的委托人则以相关录像或公证照片替代被控侵权实物作为鉴定对象。那么这种替代物的真实性及有效性如前所述，需委托人前置处理稳妥后再行鉴定。

在专利侵权鉴定中，被控侵权物的相关技术特征常会与专利主权项（往往是独立权利要求1）中的技术特征进行比对，至于是否有必要与从属权利要求的技术特征进行比对则主要取决于委托人的实际需求。

此外，委托人还要考量权利要求的内容是否能够或者易于鉴定，比如，有的权利要求所述的技术特征涉及某些工艺条件、大型设备的内部结构或不易检测的微观物质，那么在这种情况下，是否还有必要强行鉴定？

（2）外观设计专利类鉴定

外观设计专利类鉴定的送鉴材料主要为：专利文件（尤其是图片或照片）；被控侵权物等。

同上，被控侵权物也存在替代物的情况，具体内容见前述。

（3）商标类鉴定

商标类鉴定的送鉴材料主要为：商标注册证；载有相关图片或标识的商品、商品包装、标签、广告宣传资料等。

（4）著作权（版权）类鉴定

关于著作权（版权）类鉴定，尤其是涉及样本比对的鉴定，通常是根据不同的作品类型，提供相关样本作为送鉴材料。

计算机软件类的鉴定材料也是如此。

（5）商业秘密类鉴定

商业秘密非公知性鉴定的送鉴材料主要为：技术秘密点文件（商业秘密纠纷审理中不需要具体技术秘密点的情况不在此列举范围内）等。

商业秘密一致性比对鉴定的送鉴材料主要为：需比对的各方样本等。

其中，技术秘密点的归纳可谓重中之重。关于与商业秘密有关的鉴定主题，后续文章会单独论述。

（6）技术合同类鉴定

技术合同类鉴定的送鉴材料主要取决于从技术合同中抽离出来的需要鉴定的技术焦点内容。如果技术焦点内容的鉴定需要进行比对，则需提交各方样本；如果需要通过鉴定对技术焦点内容做出某一方面的判断，则需提交相应的具体技术内容或相关说明、补充说明等。

（7）其它类鉴定

至于其它类鉴定的送鉴材料，可根据实际情况，提交有关的鉴定材料并达到送鉴材料的要求即可。

2.其他材料

委托人应当积极主动的准备鉴定材料，以使得鉴定材料更加充分、清晰、完整，在客观真实的前提下更有利于己方。

（1）提交己方对鉴定事项的分析、论述及结论

例如，有关发明或实用新型专利方面的鉴定，委托人可以提交自行制作的较为客观的技术特征对比表或自行撰写的相关说明；外观设计专利以及商标鉴定也是如此，即委托人可以充分地表达或阐述己方对委托鉴定事项的分析或观点。

（2）提供相关的文献或论据

例如，在商业秘密非公知性鉴定中，如果委托人想证明技术秘密点内容是本领域技术人员所公知的，则可提供相关文献证明其已被公开，或/及提供论证及论据说明自己的观点。

（3）对鉴定材料的内容进行解释说明

例如，在商业秘密非公知性鉴定中，委托人除了提交技术秘密点文件以外，还可以提交关于技术秘密点的说明性文件。在这份文件中，委托人可以对技术秘密点的内容做进一步的解释和说明；可以对技术秘密点涉及的一些术语（特别是非标、非通用类术语）进行解释；可以陈述与技术秘密点有关的现有技术情况；可以说明技术秘密点中涉及的技术方案的技术效果与相关的现有技术方案的技术效果的对比情况；如果技术秘密点内容涉及某些相关文献的内容，委托人也可标示说明或进行有关分析等。

（4）鉴定机构要求提供的其它材料

鉴定机构有时会根据实际情况，要求委托人提供或补充鉴定材料以满足鉴定需要。

总之，如何准备鉴定材料并没有统一的定式。但如前所述，一般来讲，鉴定材料的准备分为两个层次：首先，鉴定材料应当符合鉴定要求，满足鉴定需要；其次，尽量使鉴定材料的内容充分、完整、有效、有利于鉴定工作的顺利展开。此外，现实中，有些委托人或相关当事人唯恐没有陈述到位，反复提交内容相同或相近的鉴定材料，这个也大可不必。

四、其他

在提交的鉴定材料中，有部分送鉴材料需要相关方取证获得。在实践当中，无论是在前期鉴定咨询还是在鉴定工作展开后，我们都遇到过相关方取证难、取证缺乏完整性或缺乏对应性的情况，从而使得鉴定材料存在一定的缺陷，导致鉴定工作不能进行或困难重重或达不到有关当事人的预期效果。例如，有的样本由于各种原因，不易获得或难于获得，从而使得一致性比对的鉴定工作无法进行；有的样本取证不完整，缺乏一一对应性，从而无法得出明确的鉴定结论。

虽然如何取证并不在鉴定机构的职责范围内，但在此，就工作经历所见，从鉴定机构的角度谈一谈感受并提些建议供各位参考：

1. 通过审阅鉴定材料，能感受到取证不易，相关方或其律师/代理人在取证过程中表现出了极高的智慧；

2. 取证时，建议相关技术人员参与其中，这样会更有利于取证的完整性和专业性，否则，一旦取证出现关键性遗漏，此后的二次取证多半是不能成功的；

3. 注意取证的有效性，比如程序合法、要经过公证等。

关于这方面，曾经经历的一些案例给笔者留下了深刻的印象，比如：鉴定材料中结构类实物取证不完整导致部分比对无明确结论；软件类取证不完整，导致多次补充鉴定材料，使得鉴定工作进展缓慢；由于侵权方过于机警或囿于其它现实原因，使得委托人无法取证导致鉴定工作无法开展等等。

由于鉴定意见是在鉴定材料的基础上做出，因此委托人或相关当事人应从鉴定材料的获得、选取、组织、形式等方面予以重视。

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知识产权鉴定工作随笔（一）——委托鉴定事项的制定

（原标题：知识产权鉴定工作随笔(二)——鉴定材料）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邢旭乔

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：知识产权鉴定工作随笔(二)——鉴定材料（点击标题查看原文）

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