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从冰墩墩防疫贴事件看著作权合理使用制度的何去何从

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知联社3年前
从冰墩墩防疫贴事件看著作权合理使用制度的何去何从

从冰墩墩防疫贴事件看著作权合理使用制度的何去何从

#本文由作者授权发布,不代表IPRdaily立场,未经作者许可,禁止转载#


来源:IPRdaily中文网(iprdaily.cn)

作者:高记源 高律别睡啦

原标题:从冰墩墩防疫贴事件看著作权合理使用制度的何去何从


著作权法属于比较亲民的法律,基本每年都会有那么几个热点事件引发广泛讨论,每当此时,基本都绕不开合理使用制度,著作权法24条更是屡屡被拉出来站台,但令人困惑的是,同一事件到底能不能适用,以及应该适用哪一项,都往往难以达成共识,反而引发激烈争论。


听闻热心市民郑先生道歉了,

又听闻粤海街道办已经拿到授权了,

那他们都可以退场了,

论战争鸣的目的是为法治建设绽放一点光和热。


上篇文章得到了很多笔者一直很尊敬的业界前辈的认可和鼓励,在此深深鞠躬。


万万没想到本以为比较清晰的事情,竟引得知产圈各路大神下场对线,也有不少好友发给笔者各种文章询问观点。


在此首先明确三点:


1、虽然不喜郑先生的做法,但其举报行为本身未违反法律,其宣传自己举报的视频存在侵权风险,但既然权利人未提出主张,那希望他可以带着自己涨的粉安静退场,不要再消费深圳为抗疫所做出的巨大牺牲了。


2、著作权授权是可以追认的,法律尊重权利人对私权的处分,所以如果拿到了授权就继续大大方方的用吧(笔者还没集齐)。


3、笔者也是能写严肃文学的,离开熊猫头我仍是一条好汉(摔!!!)


综上,本文和两方原事主已经没有关系了,甚至和墩墩也没啥关系了(容融也没有)。仅对于去主体化的具体行为与学术观点进行讨论。


著作权法属于比较亲民的法律,基本每年都会有那么几个热点事件引发广泛讨论,每当此时,基本都绕不开合理使用制度,著作权法24条更是屡屡被拉出来站台,但令人困惑的是,同一事件到底能不能适用,以及应该适用哪一项,都往往难以达成共识,反而引发激烈争论。


归根结底,一方面是合理使用制度创设的初衷就是维持一种动态平衡,所以未对也无法对具体情形穷尽规定,另一方面则是立法技术未臻圆满。借此良机,谨代表个人观点,以期能为法治建设浇上一桶沙子。


内容很干,谨慎下滑。



1、合理使用与三步检验法


首先需要明确的是,我国现行《著作权法》第24条从来没说过自己是合理使用,而其所在的第四节名为“权利的限制”,这一命名其实是美式“合理使用”与英式“合理利用”的合并概念,为了便于说明,本文中我国合理使用也指24条。


合理使用制度:美国1976年《版权法》第107条规定的合理使用“四要素”标准:(1)使用行为的性质和目的;(2)被使用作品的性质;(3)被使用部分的数量和质量;(4)使用对作品潜在市场或价值的影响。


三步检验法:1971年《伯尔尼公约》第9条第2款规定:(1)在某种特殊的情况下;(2)不与作品的正常使用相冲突:(3)不致无故损害权利人的合法权益。


而我国2020年《著作权法》第24条中所规定的“......并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。实际上是“三步检验法”的第二步和第三步。同时因为(一)至(十二)项实质上是封闭式列举,可以理解为隐含包括第一步。


可见,从本源上24条是合理使用制度与三步检验法在信息网络时代的“新融合”。从结构上,又加入了兜底条款,即(十三)法律、行政法规规定的其他情形。


看起来很严谨吧,就像是有的合同写了“包括但不限于”后面还跟了个“等情形”,但是坏事也就坏事在这里了,2018年国务院颁布了《奥林匹克标志保护条例》,这是个行政法规,目前有一种观点认为,本次事件的行为从(十三)兜底条款漫延到《条例》,又因为《条例》只规定了商业使用侵权,那么本次事件不属于商业使用,不侵权。


对此,异议。



2、情理与法理


(1)应当在现有法律体系内使用、解释法律


保持对法律的尊重,维护法律的稳定性,应是现代法治社会的基本共识。


《奥林匹克标志保护条例》的级别虽然低于《著作权法》,但既然著作权法24条(十三)中规定了其他行政法规可以制定例外情形,那么如果《条例》确实有此规定,应当遵从。


问题在于,它没有。


首先,《条例》本身保护的客体是奥林匹克标志,根据其第2条规定冰墩墩确实属于奥林匹克标志,但这不能剥离冰墩墩还享有著作权保护的这一事实,《条例》通篇没有提到如何处置奥林匹克标志的著作权,反而在第16条明确,奥林匹克标志除依照本条例受到保护外,还可以依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定获得保护。


其次,《条例》中仅规定了“商业使用”构成侵权,但从来没说过非商业使用不构成侵权啊?别笑,这不是在抠字眼,不应当用想当然的推断去限缩著作权人的私权。权利人法无禁止即可为。


再次,冬奥委颁布了《有关标志非商业使用规则》,第四条明确写明,即使非商业使用也需要冬奥委许可。可能有人要说,你这规则有啥效力啊,什么级别啊?冬奥委作为权利人,自己对自己权利的解释说明,您说是什么级别?这不是比法律级别的维度,这是权利人意思自治的维度。


最后,《条例》压根没有创设例外于《著作权法》的新合理使用场景,即使仅讨论非商用奥林匹克标志,也应当在得到许可后使用。


(2)公务行为并非当然豁免,民事行为明显侵犯边界


2014年李克强总理在人民大会堂掷地有声的说出:让市场“法无禁止即可为” ,让政府“法无授权不可为”。私权天生对于公权力存有戒备之心,所以当此次事件涉及政府后,引发了多种不同的声音。


而事实上,即使是政府机关,在进行市场活动时,也是平等主体,不应当戴着有色眼镜去评价,组织检测核酸是公务行为,采购核酸贴纸则可能是民事行为。


如上所述,24条(十三)并未给予非商用豁免的权利,而如上篇文章所述,24条(七)也并未当然的给予公务行为豁免,印上冰墩墩并不是不可避免、不能替代、产生的效益强到足以击破私权制度的。


同时,街道办至少实施了发行行为,而印刷厂则实实在在的实施了复制行为,著作权人早已实际授权了其他商业主体生产贴纸,怎么能说著作权人的权利未收到减损呢?


(3)当法理得出的结果让情理难以接受时,在修法之前先遵守法律,再择机完善法律


作为一名普通的深圳人民,笔者太能理解深圳政府和防疫工作者的辛苦了,笔者律所也成立了抗疫应急先锋队。从情理上笔者也难以接受侵权这一论断,别说是冬奥委,就是换做全中国任何一个人是著作权人,肯定都希望无偿的授权制作贴纸,期待能为抗疫尽一点力。


但是回归到本次事件的法律定性上,既然现有的法律制度并不能给予豁免,没有必要因此去破坏法律的稳定。没有人是完美的,不小心走路踩到了别人的权利边界,不会减少这个人所做其他善事的伟大。


实事求是,是马克思主义的根本观点。


认为法律有缺憾,需要完善,那就经过符合宪法的程序,对法律进行修改,让法律更为完善,这是让理性之光绽放的必经之路。



3、建言献策


(1)摒弃三步检验法


将现行《著作权法》24条(十三),由“法律、行政法规规定的其他情形”,修改为“符合本条第一款规定的其他情形”。


彻底将是否构成侵权的判断标准交由法院,在个案中寻求价值平衡。但可能存在违反《伯尔尼公约》、TRIPS协定等条约的风险。


(2)完整引入合理使用制度


构建符合我国国情及加入国际条约的著作权合理使用制度,厘清权利边界。但这意味着背离成文法传统,同时也需要时间与判例的积淀。


(3)针对国计民生领域制定单行法


保留现有制度的情况下,针对特殊领域及公共利益(如体育、传染病与天灾防治等)设立单行法,即使是行政法规也可以,明确对著作权权利限制的情形进行规定,与现行著作权法打通脉络。


参考文献

[1]冯晓青. 著作权合理使用制度之正当性研究[J]. 现代法学, 2009, 31(4):13.

[2]崔国斌. 认真对待游戏著作权[J]. 知识产权, 2016(2):16.

[3]张陈果. 解读"三步检验法"与"合理使用"——《著作权法(修订送审稿)》第43条研究[J]. 环球法律评论, 2016, 38(5):5-24.

[4]王迁. 电子游戏直播的著作权问题研究[J]. 电子知识产权, 2016.

[5]张曼. TRIPS协议第13条"三步检验法"对著作权限制制度的影响——兼评欧共体诉美国"版权法110(5)节"案[J]. 现代法学, 2012(03):173-177.


来源:IPRdaily中文网(iprdaily.cn)

作者:高记源 高律别睡啦

编辑:IPRdaily王颖          校对:IPRdaily纵横君


注:原文链接从冰墩墩防疫贴事件看著作权合理使用制度的何去何从点击标题查看原文)


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