最高法谈 │ 侵害技术秘密纠纷案件适用惩罚性赔偿的考量因素

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原标题：侵害技术秘密纠纷案件适用惩罚性赔偿的考量因素

侵害技术秘密案件是否适用惩罚性赔偿，应考虑主观要件和客观要件。主观要件恶意即故意，无论直接故意还是间接故意，均可适用惩罚性赔偿。判断客观要件情节严重时，被诉侵权人是否以侵权为业、侵权行为是否构成刑事犯罪、诉讼中是否存在举证妨碍行为、侵权受损或者侵权获利数额、侵权规模、侵权持续时间等均可以作为考量因素。如果行为人明知其行为构成侵权，已实际实施侵害行为且该侵害行为系其主营业务的，则可以认定为以侵权为业。

案号

一审：（2017）粤73民初2163号

二审：（2019）最高法知民终562号

案情

原告：广东广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称广州天赐公司）、江西九江天赐高新材料有限公司（以下简称九江天赐公司）。

被告：华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称安徽纽曼公司）、胡某某、朱某某、吴某某、彭某。

广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。九江天赐公司系广州天赐公司的子公司，两公司签署授权书，约定广州天赐公司将其卡波产品生产技术和知识产权授权九江天赐公司无偿使用。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订劳动合同及商业保密、竞业限制协议，并签收了公司的员工手册，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司离职证明显示，华某离职生效日期是2013年11月8日。2012年至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了九江天赐公司卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑里将广州天赐公司卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。安徽纽曼公司利用华某非法获取的卡波生产工艺、设备技术资料生产卡波产品，并向国内外销售。

两天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼，主张华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某某、朱某某、吴某某、彭某共同侵害了两天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，且侵权行为给两天赐公司造成了巨大的经济损失，要求各当事人等立即停止侵害技术秘密，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料，赔礼道歉消除影响，并共同赔偿两天赐公司经济损失及维权费用共计7098万元。

审判

广州知识产权法院经审理认为，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，未经广州天赐公司和九江天赐公司许可，非法获取卡波产品生产工艺流程和设备信息，并和刘某、胡某某、朱某某等进行协商，安徽纽曼公司利用前述工艺流程和设备生产卡波产品对外销售。华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某某、朱某某构成共同侵权。据此，广州知识产权法院判决：一、华某、刘某、胡某某、朱某某、安徽纽曼公司于判决生效之日起立即停止侵害广州天赐公司、九江天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；二、安徽纽曼公司于判决生效之日起10日内赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；三、驳回广州天赐公司、九江天赐公司其他诉讼请求。

一审判决后，广州天赐公司、九江天赐公司、华某、刘某、安徽纽曼公司均不服该判决，向最高人民法院提起上诉。

最高法院经审理认为，反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。可见，若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。

关于惩罚性赔偿倍数的问题。根据也已查明的事实，安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任，相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的5倍确定本案损害赔偿数额。

同时，反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定，并于当日起施行，本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；同时，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；且二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长，因此可对被诉侵权行为整体适用惩罚性赔偿。

据此，最高人民法院于2020年11月24日作出二审判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、变更一审判决第二项为：安徽纽曼公司于本判决生效之日起10日内赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；三、驳回广州天赐公司、九江天赐公司的其他上诉请求；四、驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的上诉请求。

评析

现行法律对侵害商业秘密案件惩罚性赔偿适用条件的规定较为原则，司法适用中存在较大难度。最高法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》于2021年3月3日起施行，对如何认定存在恶意侵权、如何界定侵权情节是否严重以及严重程度进行了原则性规定，但仍然需要人民法院在司法实践中不断进行探索和总结。

本案系最高法院首例作出判决的适用惩罚性赔偿的知识产权民事案件，入选“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第三批）”。本案中，最高法院根据查明的事实，通过计算侵权获利确定损害赔偿基数，并以此基数按5倍确定损害赔偿数额。其中，注重考虑涉案技术秘密在涉案侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。在惩罚性赔偿的适用条件方面，在认定侵权行为人具有侵权直接故意的基础上，综合其以侵权为业、相关行为人被追究刑事责任、诉讼中构成举证妨碍、权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、侵权行为的规模与持续时间等因素，判断侵权情节的严重程度。本案中认定侵权人恶意侵权且情节极为严重，适用惩罚性赔偿按侵权获利的5倍计算赔偿数额，探索了侵权情节严重程度与惩罚性赔偿倍数之间的对应关系。

一、关于新旧法律适用

安徽纽曼公司实施的侵害技术秘密行为一直延续至2019年4月23日之后，本案可以适用2019年4月23日修改后的反不正当竞争法。反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定并于当日起施行。惩罚性赔偿是一种严厉的民事救济手段，原则上只能适用于法律施行后的行为，对发生于法律施行之前的行为不宜溯及适用。本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，首先，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；其次，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；再者，二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长。鉴于此，本案赔偿数额客观上难以进行分段计算。

二、主观要件：恶意实施侵权行为

惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求，应仅针对故意侵权。故意又可分为直接故意与间接故意，相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求，后者则是放任损害结果发生。民法典的表述为“故意侵害他人知识产权”，反不正当竞争法中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”，故意与恶意二者的内涵具有怎样的关联需要明确。将恶意理解为主观故意而非直接故意较为妥当。实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行同等对待是较为合理的做法。在具体案件中，对于行为人是直接故意还是间接故意的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定。对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥。因此对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。

主观故意作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无故意。本案中从各侵权人的实际行为看，均系在知情的情况下实施了侵害行为。华某系天赐公司的研发人员，违反保密义务和保密要求，将技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用；胡某某、朱某某明知华某、刘某、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助。上述人员明知其行为侵害他人技术秘密而仍予以实施，显然属于故意侵权。

三、客观要件：情节严重

适用惩罚性赔偿还需要判断侵权情节是否严重，民法典和各知识产权单行法中皆将情节严重作为适用惩罚性赔偿的客观要件，在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。

本案中，法院通过综合考虑安徽纽曼公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后仍未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。

市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政、刑事法律的重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。判断侵权人是否以侵权为业是确定侵权利润计算方式的基础。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围，因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有其他产品。同时，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。当然，所谓的明知并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为侵犯他人的合法权益。

本案中，首先，安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称也生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。其次，当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。再次，结合关联刑事案件的生效判决，华某与安徽纽曼公司前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任。

通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的经营模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，法院可以对惩罚性赔偿的数额进行裁量。对于情节严重的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节，这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的恶意程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。

本案中，安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万元，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的两天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的形成起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对两天赐公司造成极大的损失。同时，当安徽纽曼公司前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任，相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，两天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的5倍确定本案损害赔偿数额。本案二审改判及主要体现在二审法院在原审法院考虑侵权持续时间、侵权规模和举证妨碍的因素外，认定安徽纽曼公司故意实施侵权行为，且以侵权为业，因而将原审确定的2.5倍提高至按侵权获利5倍确定赔偿数额。

另外，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题，其逻辑与专利侵权诉讼是类似的。本案中两天赐公司所主张的产品配方和部分设备不构成技术秘密，对于该部分以及人力成本、销售成本等均应予以扣除，因此综合考虑案情确定涉案技术秘密的贡献率为50%，虽然赔偿倍数提高至5倍，但赔偿总额未变。

需要说明的是，反不正当竞争法第十七条第三款规定适用惩罚性赔偿时，确定赔偿数额的计算方式是实际损失或侵权获利的1倍以上5倍以下。但目前对适用惩罚性赔偿时如何计算赔偿数额，在司法实践中却存一定争议，即存在“基数×倍数”和“基数+基数×倍数”两种方式。例如惠氏有限责任公司诉广州惠氏公司侵犯其注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，两级法院对适用惩罚性赔偿时如何计算赔偿数额，选择了截然不同的计算方式。[①]对于适用惩罚性赔偿时赔偿数额的计算方式，2021年3月3日起施行的最高法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》最终采用了“基数+基数×倍数”的计算方式。

四、惩罚性倍数与侵权情节的对应关系

根据反不正当竞争法第十七条规定，适用惩罚性赔偿时，赔偿数额按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的1倍以上5倍以下确定。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、规范自由裁量，侵权情节可大致区分为严重、比较严重、特别严重、极其严重等，随着严重程度的层层递进而增加赔偿的倍数。本案同时满足直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍等要件，认定侵权情节极其严重，适用惩罚性赔偿，最终按照侵权获利的5倍确定赔偿数额。

总之，惩罚性赔偿制度对于打击恶意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序，具有明显的现实作用。商业秘密侵权案件中，主观要件恶意即主观故意，客观要件情节严重是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。

注释：

[①] 参见（2020）浙01民初412号民事判决书、（2021）浙民终294号民事判决书。

附：判决书全文

广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终562号

上诉人（原审原告）：广州天赐高新材料股份有限公司。

法定代表人：徐金富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郅雪瑞，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：九江天赐高新材料有限公司。

法定代表人：徐三善，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：田子军，广东踔厉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：华慢，女，住广东省广州市。

委托诉讼代理人：葛永喜，广东国智律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘宏，男，住安徽省金寨县。

委托诉讼代理人：吴椒军，安徽伟易律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽纽曼精细化工有限公司。

法定代表人：吴必成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴丹金，男，住广东省广州市。

委托诉讼代理人：王明成，安徽梅山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：彭琼，女，住广东省广州市。

委托诉讼代理人：王丰平，广东合盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胡泗春，男，住湖北省荆州市。

被上诉人（原审被告）：朱志良，男，住广东省广州市。

上诉人广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称广州天赐公司）、九江天赐高新材料有限公司（以下简称九江天赐公司）与上诉人华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称安徽纽曼公司）、被上诉人吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷一案，因上诉人不服广州知识产权法院于2019年7月19日作出的（2017）粤73民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月19日开庭进行了审理。上诉人广州天赐公司、九江天赐公司的共同委托诉讼代理人伍健，上诉人广州天赐公司的委托诉讼代理人郅雪瑞，上诉人九江天赐公司的委托诉讼代理人田子军，上诉人华慢及其委托诉讼代理人葛永喜，上诉人刘宏及其委托诉讼代理人吴椒军，上诉人安徽纽曼公司的委托诉讼代理人蔡广明，被上诉人吴丹金的委托诉讼代理人王明成，被上诉人彭琼的委托诉讼代理人王丰平，到庭参加诉讼。被上诉人胡泗春、朱志良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

广州天赐公司、九江天赐公司（以下简称两天赐公司）共同上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判安徽纽曼公司、华慢、刘宏、胡泗春、朱志良停止侵害两天赐公司涉案技术秘密（包含“卡波”生产配方在内），销毁记载涉案技术秘密的工艺资料，销毁生产“卡波”产品的专用设备；二、撤销原审判决第二项针对安徽纽曼公司的赔偿两天赐公司经济损失的金额部分，改判安徽纽曼公司赔偿两天赐公司经济损失人民币70000000元（以下币种同），并要求华慢、刘宏对70000000元赔偿承担连带责任；三、判令华慢、刘宏、安徽纽曼公司在《南方日报》就侵权行为赔礼道歉以消除影响，并保证不再侵害两天赐公司技术秘密。其主要事实和理由：一、安徽纽曼公司的“卡波”配方与广州天赐公司“卡波”配方构成实质性相似；二、安徽纽曼公司目前生产“卡波”产品的设备应当被认定为侵权产品专用设备，应当予以销毁，原审法院的认定依据不足；三、原审应当依据鉴定机构已经确定的毛利率计算侵权人的部分侵权获利，应当按照五倍惩罚性倍数计算赔偿数额；四、赔礼道歉应得到支持；五、安徽纽曼公司目前生产的卡波产品用的是两天赐公司的助剂厂商，说明其清楚卡波的配方，且其没有研发人员和研发投入，不具备研发能力，原审判决没有认定卡波配方构成侵权是错误的；六、原审认定华慢泄露两天赐公司的涉案技术秘密，华慢同时还构成窃取九江天赐公司的技术秘密。

华慢上诉请求：撤销原审判决，改判驳回针对华慢的诉讼请求。其主要事实和理由：一、原审法院认为九江天赐公司是适格主体，没有事实基础，是偏听偏信的结果，既无视两天赐公司伪造《授权书》的事实，又无视江西省高级人民法院作出的民事裁定书所认定的事实；二、涉案技术信息不是商业秘密，不符合商业秘密三要件；三、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第三十二条第二款的规定，商业秘密权利人必须提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供了该款规定的具有三种情形之一的证据后，举证义务方可倒置。本案中，原审法院除了依据一份没有法律效力的刑事判决书所认定的所谓事实外，两天赐公司没有提供任何有效证据证明其主张的商业秘密被侵犯；四、华慢既非安徽纽曼公司的员工也非股东，没有必要骗取、窃取或将自己所掌握的技术信息透露给安徽纽曼公司使用，其未实施被诉侵权行为；五、原审法院以广州天赐公司年报公布的毛利率作为卡波毛利率，并推定为安徽纽曼公司的毛利率，没有事实依据；六、华慢自2015年5月6日起即被采取刑事强制措施，失去人身自由。无论在此之前是否有侵权行为，但自此之后，其就不应当对侵权行为承担连带责任，更不应对惩罚性赔偿承担连带责任。

刘宏上诉请求：撤销原审判决，改判驳回针对刘宏的诉讼请求。其主要事实和理由：一、原审判决认定刘宏侵犯两天赐公司技术秘密是错误的。（一）卡波产品进入市场已经60余年，既不是两天赐公司自主研发也不可能是其专营产品；（二）安徽纽曼公司生产涉案型号卡波产品的生产工艺、流程等技术与两天赐公司的相关产品不一致，卡波存在多种系列产品；（三）华慢没有披露两天赐公司的技术秘密，更没有协商成立公司事宜。二、原审民事判决认为关联刑事案件“虽是公开开庭，但庭审中并未对两天赐公司技术秘密具体内容和具体特征进行公开展示和比对”进而推定两天赐公司的技术秘密没有公开，不符合事实，是错误认定。两天赐公司没有申请关联刑事案件不公开审理，本质上就是对自称的技术秘密不采取保护措施，意味技术秘密自公开开庭后已经公开。三、原审判决采信广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第7号、10号鉴定报告是错误的。（一）鉴定人员隐瞒事实真相、当庭作虚假陈述，严重背离诚实信用原则；（二）鉴定人员已经与本案形成利害关系。四、本案关联刑事案件中原主要侦察人员余某存在违纪违规等事宜，致使相关证据存疑。五、北京京洲科技知识产权司法鉴定中心所作的京洲科技司鉴[2017]知鉴字第045号司法鉴定意见书不仅检索范围存在瑕疵且对检索的论文没有全部阅读，而且接收的鉴定材料已被广州天赐公司修改。因此第45号鉴定意见不应被采纳；六、刘宏自2015年5月6日起即被采取刑事强制措施，即使构成侵权，对在羁押期间发生的所谓侵权行为不应承担连带责任，更不应对惩罚性赔偿承担连带责任。

安徽纽曼公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回针对安徽纽曼公司的诉讼请求。其主要事实和理由：一、原审判决在已认定第6号鉴定因鉴定人的原因“可能影响其独立、客观、公正进行鉴定”的情况下，又采用同一鉴定人所作的10号鉴定作为认定侵权的依据，是明显错误并前后矛盾的。二、原审判决认为本案关联刑事案件“虽是公开开庭，但庭审中并未对两天赐公司技术秘密具体内容和具体特征进行公开展示和比对”，进而推定本案两天赐公司的技术秘密没有公开。这是不符合事实的，是错误认定。（一）两天赐公司没有申请关联刑事案件不公开审理，本质上就是对自称的技术秘密放弃采取保护措施的权利，失去了商业秘密应当具有的采取保密措施的法定要件，据此应依法认定所谓技术秘密自公开开庭后已经为公众所知悉；（二）关联刑事案件在公开审理过程中，旁听人员众多，应依法推定所谓技术秘密已经公开；（三）关联刑事案件的审理过程中对两天赐公司所谓的技术信息均进行了公开的展示比对。三、原审民事判决认定安徽纽曼公司以侵权为业是错误的。四、原审判决认定“安徽纽曼公司自2014年至今，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出生效判决后，也从未中断生产其卡波产品，视法院生效判决和国家法律为无物，主观恶意严重，且出口销售的国家和地区达二十多个”，这一认定是极其不负责任和错误的。五、原审判决第一项不符合法律规定，且强人所难。

两天赐公司共同答辩如下:

针对华慢的答辩意见为：一、关于主体是否适格，同意原审法院的认定；二、原审判决对于卡波信息是否属于商业秘密进行了详细阐述，认可原审法院的认定；三、关于华慢提出的举证责任倒置的问题，刑事判决已经生效，且华慢、刘宏的刑事申诉已被驳回，对于生效刑事判决所确认的事实应直接予以认定；四、关于华慢是否实施了侵权行为，刑事判决和原审民事判决均进行了详细的阐述，华慢关于其没有侵权的意见没有证据支持，原审判决适用惩罚性赔偿，也体现了华慢在侵权过程中的恶意；五、关于毛利率的适用，原审判决已经进行了论述，毛利率应适用鉴定报告的结论；六、不能同意华慢所述在失去自由之后不应承担连带责任的意见，因为技术秘密窃取后果的持续足以证明华慢在帮助他人实施侵权方面起到了作用。

针对刘宏的答辩意见为：一、原审判决对于卡波信息是否属于商业秘密进行了详细阐述，认可原审法院的认定；二、关于涉案技术信息在关联刑事案件庭审中已经公开的理由，原审判决已经进行论述，两天赐公司表示认可；三、关于广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第7号、10号鉴定报告，同意原审判决对该部分的论述，生效判决可以直接适用；四、关于余某违规违纪和相关证据存疑的问题，刑事判决已经生效，相应证据也已出示，生效判决的认定可以直接适用；五、关于45号鉴定意见能否采纳的问题，原审判决已经进行了论述，刑事判决也已对鉴定材料修改的问题进行了论述，所以该上诉理由不应被采信。

针对安徽纽曼公司的答辩意见为：一、关于广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第10号鉴定报告的上诉理由，同意原审判决对该部分的论述，生效判决可以直接适用；二、关于涉案技术信息在之前关联刑事案件庭审中已经公开，原审判决已经进行论述，两天赐公司表示认可；三、关于安徽纽曼公司第三点上诉理由，原审时已提交证据证明其是专业生产卡波产品的厂家，其设备是基于两天赐公司工艺流程建造的，所以其现有的技术设备都可以被视为生产卡波的设备，两天赐公司提出要求销毁设备应当支持；四、关于安徽纽曼公司提出的以侵权为业超出诉请和不应适用惩罚性赔偿，原审判决进行了详细的论述，两天赐公司认可法院的论述，但认为适用2.5倍赔偿过低；五、关于安徽纽曼公司提出的原审判决第一项不符合法律规定、秘密已经公开、判决无法履行的意见，两天赐公司认为秘密一直处于持续保密的状态，可以通过销毁专用设备来制止侵权行为。

综上，两天赐公司认为华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉理由均不能成立。虽然现有证据对于吴丹金的侵权认定比较薄弱，但两天赐公司认为吴丹金一直是以华慢的助手身份实施侵权行为；彭琼是介绍华慢与刘宏认识的纽带，其明确清楚华慢掌握一项技术之后介绍给刘宏，两天赐公司认为彭琼构成共同侵权或者帮助侵权。

华慢答辩意见如下：

针对两天赐公司的答辩意见为：一、涉案技术信息不是商业秘密，应当驳回两天赐公司的全部诉讼请求；二、两天赐公司卡波配方与安徽纽曼公司配方不构成实质性相似，没有证据证明华慢参与了安徽纽曼公司的设计和销售，华慢不存在窃取技术信息的行为；三、关于两天赐公司要求销毁专用设备，不符合民事侵权的承担责任形式，应当予以驳回；四、关于五倍惩罚性赔偿，其认为涉案技术信息并不属于商业秘密，不构成侵权，更不存在赔偿。至于具体的惩罚性赔偿数额，属于自由裁量权的范畴；五、关于赔礼道歉，本案侵犯的不是人格权，也没有证据证明相关的商品信誉遭受损失，因此该项请求不应得到支持。

华慢同意刘宏、安徽纽曼公司的上诉事实和理由。

刘宏答辩意见如下：

针对两天赐公司的答辩意见为：一、两天赐公司认为安徽纽曼公司卡波配方与其卡波配方构成实质性相似，纯属捏造，相关司法鉴定从未作出认定；二、两天赐公司提出的安徽纽曼公司在刘宏主持工作期间没有研发人员和研发投入，纯属捏造，安徽纽曼公司不仅生产涉案产品，同时也生产其他产品；三、关于两天赐公司提出的惩罚性赔偿、赔礼道歉的理由，与华慢答辩意见相同。

刘宏同意华慢、安徽纽曼公司的上诉事实和理由。

安徽纽曼公司答辩意见如下：

针对两天赐公司的答辩意见为：一、没有证据证明安徽纽曼公司配方与两天赐公司卡波产品配方一致；二、安徽纽曼公司系合法成立，生产的产品不仅有本案涉及的可能侵权的产品，也有其他产品，销毁专用设备的诉请不应予以支持；三、安徽纽曼公司不构成侵权，两天赐公司要求赔偿损失和赔礼道歉的诉讼请求，不应得到支持。

安徽纽曼公司同意华慢、刘宏的上诉事实和理由。

吴丹金针对本案的答辩意见为：原审判决驳回两天赐公司针对吴丹金的诉讼请求，事实认定清楚，适用法律无误。对于华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉理由、事实和请求没有异议。

彭琼针对本案的答辩意见为：原审法院判决驳回两天赐公司针对彭琼的诉讼请求，事实认定清楚，适用法律正确，对此表示认可。同意华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉请求、事实和理由。

朱志良未出庭应诉，但在庭前提交书面答辩状，其辩称：一、其在广州天赐公司在职期间，严格执行公司的保密协议，从未向第三方透露过任何有关广州天赐公司《商业技术秘密协议》中规定的内容。其在广州天赐公司工作期间负责人员安排和其他部门的协调工作，未接触到该工艺技术的核心机密，也未参与九江天赐公司项目的设计；二、其从广州天赐公司离职到入职安徽纽曼公司超过三年，超过竞业限制期规定的两年时间，且广州天赐公司在其离职后并未对其进行过补偿，因此其离职后没有继续为其履行保密的义务；三、其在安徽纽曼公司担任安全环保顾问，仅提出意见、收取劳务费用，涉及到的是化工常规规范，不涉及任何技术秘密。综上，两天赐公司认为其构成共同侵权的事实不成立，应当予以驳回。

胡泗春未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

两天赐公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月22日立案受理，两天赐公司起诉请求：一、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良立即停止侵害两天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，包括停止生产、销售、出口卡波产品，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料；二、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良共同赔偿两天赐公司经济损失7000万元及维权费用98万元；三、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良在《南方日报》就侵权行为赔礼道歉以消除影响，并保证不再侵害两天赐公司技术秘密；四、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良共同承担案件诉讼费。

原审法院认定事实：

一、卡波、两天赐公司及安徽纽曼公司的基本情况

卡波也称卡波姆（Carbomer），中文别名聚丙烯酸、羧基乙烯共聚物，中和后的卡波是优秀的凝胶基质，广泛应用于乳液、膏霜、凝胶中。

2000年6月6日，广州天赐公司登记成立。2007年10月30日，九江天赐公司登记成立，独资股东是广州天赐公司。

两天赐公司为证明两者之间存在卡波技术的许可使用关系，提交了两份《授权书》（第一份授权书仅提交复印件，称原件已丢失）。第一份授权书于2008年9月30日出具，记载：现将广州天赐公司自主研发的卡波姆产品生产技术及知识产权授予九江天赐公司无偿使用，授权期限为十年，从2008年10月1日至2018年9月30日止。在授权期间内，九江天赐公司拥有该项技术的使用权，其权利包括但不限于：利用该技术生产、制造、销售产品，利用该技术改善其目前的产业流程，对该技术成果进行后续改进形成新的技术成果等。未经双方书面同意与确认，广州天赐公司和九江天赐公司不得将该项技术授予其他任何单位或个人使用。授权期满后，授予的使用权将归还广州天赐公司所有。第二份授权书于2018年9月15日出具，授权期限自2018年10月1日至2028年9月30日，授权内容同第一份授权书。

2011年8月29日，安徽纽曼公司登记成立，成立时法定代表人是刘宏，股东是刘宏（出资比例70%）、彭琼（出资比例25%）、吴必成（出资比例5%）。现法定代表人变更为吴必成，股东变更为刘湘玉、吴必成。

二、两天赐公司主张其技术信息具有秘密性的证据和事实

2014年11月28日，广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所（以下简称广东知识产权鉴定所）根据广州天赐公司委托对其卡波研发、设计、生产相关信息是否属于不为公众所知悉的技术信息作出粤知司鉴所[2014]鉴字第24号鉴定意见书（以下简称第24号鉴定意见），鉴定受理日期是2014年9月10日。

鉴定意见认为，以下信息属于不为公众所知悉的技术信息：1.卡波340、380生产配方技术信息，包括配方及配方中相关助剂生产（供应）商信息；2.工艺参数及工艺过程技术信息，包括：（1）工艺参数、（2）卡波340、380聚合反应生产作业指导书、聚合反应生产操作记录、闪蒸干燥生产作业指导书、闪蒸干燥生产操作记录，过筛粉碎包装生产作业指导书、过筛粉碎生产操作记录；3.生产工程设计相关技术信息，包括：（1）卡波姆生产车间工艺设计文件中给出的具体技术信息、（2）聚合反应釜的具体设计技术信息、（3）某式干燥机转轴动密封改进设计的具体技术信息。鉴定人是冯灿辉、袁镇海。

2015年3月23日，广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对卡波研发、设计、生产相关信息是否属于不为公众所知悉的技术信息作出粤知司鉴所[2015]鉴字第6号鉴定意见书（以下简称第6号鉴定意见），鉴定受理日期是2015年3月17日。

2017年11月24日，北京京洲科技知识产权司法鉴定中心（以下简称京洲鉴定中心）根据湖口县人民检察院委托对九江天赐公司卡波生产技术过程中的工艺流程、工艺参数，作业指导书及操作记录，生产设计图纸等相关信息是否不为公众所知悉作出京洲科技司鉴中心[2017]知鉴字第045号鉴定意见书（以下简称第45号鉴定意见），鉴定受理日期是2017年8月18日。

鉴定意见认为，以下信息在2014年12月4日之前是不为公众所知悉的技术信息：1.卡波340、380工艺参数控制表的相关技术信息；2.卡波340、380聚合反应生产作业指导书、聚合反应生产操作记录、闪蒸干燥生产作业指导书、闪蒸干燥生产操作记录，过筛粉碎包装生产作业指导书、过筛粉碎包装生产操作记录的相关技术信息；3.“车间工艺的整体设计”的管道及仪表流程图纸以及“聚合反应釜设计”的设备图纸相关技术信息。鉴定意见同时认为，“干燥机的设计改进”的设备图纸相关技术信息在2014年12月4日之前已为公众所知悉。

三、两天赐公司主张其技术信息具有保密性的证据和事实

2007年12月30日，华慢（乙方）与广州天赐公司（甲方）签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司还提交其与华慢续签的2010年12月31日—2013年12月30日《劳动合同》复印件（原件称丢失），同样有上述保密约定。

2008年10月20日，华慢签收了广州天赐公司的《员工手册》。该手册中对商业秘密的具体保护进行了规定。

2009年6月2日，华慢（乙方）与广州天赐公司（甲方）签订《专项培训协议》，约定培训日期自2009年9月—2012年9月；培训服务期自2009年9月1日—2014年8月31日（如本服务期长于《劳动合同》服务期限时，则《劳动合同》的服务期以本条约定为准），同时约定乙方在参加甲方提供的专业培训期间，未经甲方同意，不得以任何方式直接或间接地向任何人、企业、合伙企业或其他企业使用或泄露甲方的任何保密或专业信息（不论是技术、生产、财务、营销以及其他方面的）。2013年6月19日，华慢获得中山大学高分子化学与物理专业博士学位。

2012年6月18日，广州天赐公司颁布《技术信息安全管理制度》，该制度对技术信息保护的原则和技术信息资料等级进行了规定。

2013年11月8日，华慢以无法适应目前的工作环境为由申请离职，广州天赐公司《离职证明》显示，华慢入职日期是2004年3月30日，离职生效日期是2013年11月8日。

广州天赐公司还提交了其与胡泗春、朱志良、吴丹金签订的《劳动合同》、《商业保密、竞业限制协议》、《商业技术保密协议》、员工档案、社会保险缴费历史明细表、《员工离职手续与审批清办单》，胡泗春、朱志良、吴丹金签收《员工手册》的证明等。这些劳动合同和保密协议中关于保密的约定同华慢的劳动合同和保密协议。

四、两天赐公司主张其技术信息具有价值性的证据和事实

2016年11月7日，广东诚安信会计师事务所有限公司（以下简称诚安信公司）根据九江市公安局委托对九江天赐公司卡波产品毛利率作出粤诚审字[2016]927号专项审计报告（以下简称第927号审计报告）。审计结果认为：卡波产品2014—2016年6月毛利率分别为50.67%、55.17%、62.16%。

2019年4月17日，广东粤信会计师事务所有限公司（以下简称粤信公司）根据广州天赐公司委托对其编制的2015—2018年卡波销售收入表及销售毛利作出粤信[2019]专字19194号专项审计报告（以下简称第19194号审计报告）。审计结果认为：2015—2018年销售收入分别为65281169.62元、81794696.27元、90756856元、87978972.03元；销售成本分别为30665192.32元、32761124.64元、40008404.65元、42259191元；毛利分别为34615977.3元、49033571.63元、50748451.35元、45719781.03元；毛利率分别为53.03%、59.95%、55.92%、51.97%。

五、两天赐公司主张双方技术信息相似的证据和事实

2015年6月1日，广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对公安机关提取的安徽纽曼公司卡波生产工艺、生产设备图纸，与广州天赐公司卡波生产工艺、生产设备图纸是否相同或相似，作出粤知司鉴所[2015]鉴字第07号鉴定意见书（以下简称第7号鉴定意见），鉴定受理日期是2015年3月17日。

鉴定意见认为：1.由于缺乏足够资料，无法对A（广州天赐公司）、B（安徽纽曼公司）双方卡波产品生产配方技术信息进行对比；2.除分离工艺外，A、B双方车间整体工艺流程设计的技术组合信息实质相似；3.B方反应釜的筒身及釜内xxx结构与A方反应釜的改进设计结构相同，尺寸相似，两者实质相似；4.A、B双方均选用xx真空干燥机，B方材料中xx真空干燥机总图与A方材料中对应图纸相同，由于B方资料中缺乏机封结构的详细设计资料，无法将A方不为公众所知悉的xx真空干燥机改进机封结构设计资料与B方材料进行对比。

2015年9月8日，广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对其提取的安徽纽曼公司的资料及样品的技术信息，与广州天赐公司不为公众所知悉的卡波研发、设计、生产相关信息是否相同或近似，作出粤知司鉴所[2015]鉴字第10号鉴定意见书（以下简称第10号鉴定），鉴定受理日期是2015年5月14日。鉴定组将广州天赐公司和九江天赐公司简称为A方，安徽纽曼公司简称为B方。

鉴定意见认为：1.因缺乏足够的资料，无法对A方卡波生产配方信息中不为公众所知悉的技术信息与B方生产配方技术信息进行对比；2.B方卡波生产工艺技术信息与A方卡波生产工艺技术信息对比：双方的聚合反应生产工艺技术实质相似；双方闪蒸干燥生产工艺技术实质相似；双方的过筛粉碎包装的生产技术实质相似；3.除分离工艺外，A、B双方车间整体工艺流程设计的技术组合信息实质相似；4.B方反应釜的筒身及釜内xx结构与A方反应釜的改进设计的结构相同，尺寸相似，两者实质相似；5.A、B双方均选用xx真空干燥机，B方材料中xx真空干燥机总图与A方材料中对应图纸相同，由于B方资料中缺乏机封结构的详细设计资料，无法将A方不为公众所知悉的xx真空干燥机机封改进结构设计资料与B方材料进行对比。

六、关联刑事案件的审判

2018年1月19日，湖口县人民法院作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华慢、刘宏、朱志良犯侵犯商业秘密罪，分别判决有期徒刑二年十个月、二年十个月、一年，并处罚金100万、100万、25万，并对公安机关扣押的作案工具及涉及商业秘密的资料予以没收、销毁。华慢、刘宏、朱志良不服，再次提起上诉。2018年11月21日，九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，改判朱志良免于刑事处罚，其余维持原审判决。该判决已经发生法律效力。

生效刑事判决认定：2012至2013年期间，华慢利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由向九江天赐公司的生产车间主任李中生索取了卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其在广州天赐公司的办公电脑里将天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华慢非法获取天赐公司卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式将天赐公司的卡波生产工艺原版图纸、文件发送给刘宏、朱志良、胡泗春等人，并且华慢、刘宏、朱志良、胡泗春对天赐公司卡波生产工艺技术的原版图纸进行了使用探讨。在此过程中胡泗春与朱志良均提出是否会侵犯九江天赐公司的相关权利，华慢则要求胡泗春根据天赐公司卡波生产工艺技术的原版图设计安徽纽曼公司的生产工艺，并交代胡泗春设计时不要与天赐公司做得一模一样等。于是胡泗春按照华慢的要求对天赐公司卡波工艺设计图进行修改，最后将修改后的图纸委托山东xx工程设计有限公司合肥分院作出设计，委托江苏xx机械有限公司制造反应釜，并向与天赐公司有合作关系的上海xx粉体机械制造公司订购与天赐公司一样的粉碎机械设备，再委托江苏无锡xxx搅拌设备有限公司根据江苏xx机械有限公司的技术方案设计总装图，进而按照总装图生产搅拌器。

安徽纽曼公司利用华慢从天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品，并向国内外公司销售。

生效刑事判决认为：华慢在广州天赐公司工作期间，违反公司保密规定，将其掌握的广州天赐公司及其子公司九江天赐公司已采取保密措施的“不为公众所知悉”的卡波有关生产工艺、设备等原版技术信息非法披露给安徽纽曼公司；刘宏明知华慢系违法披露给其有关卡波的商业秘密仍然予以使用；朱志良明知华慢非法披露其所掌握的有关卡波的商业秘密仍然为其提供帮助，给商业秘密的权利人造成重大损失，其三人的行为均构成侵犯商业秘密罪。在共同犯罪中，华慢、刘宏起主要作用，系主犯；朱志良起次要或辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。朱志良案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；其取得了九江天赐公司的完全谅解，依法酌情从轻处罚；结合其犯罪情节及认罪态度、悔罪表现，对其可适用免予刑事处罚。

原审另查明，湖口县人民法院对（2016）赣0429刑初36号案进行了公开开庭审理，庭审中并未对两天赐公司涉案技术秘密的具体内容和具体特征进行公开展示和对比。

七、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、彭琼主张不侵权的证据和事实

华慢为证明两天赐公司技术是现有技术，不具秘密性，提交了申请号为88106609.5“增稠能力强及透明度高的聚羧酸”，和申请号为93116799.X“易分散性聚羧酸增稠剂”的发明专利申请公开说明书。

刘宏、安徽纽曼公司为证明两天赐公司技术采用的是美国和中国药典标准，不具秘密性，提交了广东省采用国际标准产品认可证书、采用国际标准产品标志证书和《中国药典》（2000、2010、2015年版）。

刘宏、安徽纽曼公司为证明实施自有专利，未侵害技术秘密，提交了ZL201520687763.8、ZL201520687777.X、ZL201520687740.7、ZL201520687762.3、ZL201520686949.1、ZL201520688112.0、ZL201520687779.9七份实用新型专利文件，专利权人均为安徽纽曼公司。

华慢为证明已对广东知识产权鉴定所第24、6号鉴定程序违法提出控告，提交了《控告信》和广州市司法局《受理通知书》。彭琼为证明并非安徽纽曼公司股东，提交了安徽省金寨县人民法院2017年9月12日作出的（2017）皖1524行初14号行政判决书、安徽纽曼公司注册信息查询单及变更登记档案。

八、关于赔偿方面的证据和事实

（一）两天赐公司主张赔偿的证据和事实

2015年9月8日，广东泽信司法会计鉴定所（以下简称泽信鉴定所）根据九江市公安局委托对华慢等人因涉嫌侵犯商业秘密给广州天赐公司造成的损失作出粤泽信鉴字[2015]第80019号鉴定意见。该鉴定意见认为：1.2014年2月—2015年7月，安徽纽曼公司开具给广州xx化工科技有限公司（以下简称xx公司）卡波增值税专用发票共60份，不含税金额3607692.31元，含税金额4221000元。2.2014年10月—2015年7月，安徽纽曼公司开具给广州xx商贸有限公司（以下简称xx公司）卡波增值税专用发票共8份，不含税金额302837.62元，含税金额354320.02元。3.安徽纽曼公司与xx公司签订的两份卡波《购销合同》金额共计106300元。

2016年1月18日，泽信鉴定所根据九江市公安局委托对华慢等人因涉嫌侵犯商业秘密给广州天赐公司造成的损失作出粤泽信鉴字[2015]第80027号鉴定意见。该鉴定意见认为：1.根据九江市公安局提供的安徽纽曼公司报关资料，2014年7月—2015年8月，安徽纽曼公司出口销售卡波574664美元。2.根据两天赐公司提供的相关账簿、凭证等资料，其卡波项目投入研发费12017157.55元，其中广州天赐公司6025127.89元，九江天赐公司5992029.66元。

2016年11月7日，广东诚安信司法会计鉴定所（以下简称诚安信鉴定所）根据九江市公安局委托对安徽纽曼公司销售涉嫌侵权产品的营业收入作出粤诚司鉴字[2016]101号鉴定意见书（以下简称第101号鉴定意见）。

鉴定意见认为：1.2014年3月—2015年7月，安徽纽曼公司开具卡波增值税专用发票含税金额5732890.02元。2.2015年6月25日、2015年7月21日，安徽纽曼公司与众赢公司签订销售卡波合同金额106300元。3.2014年7月—2016年7月，安徽纽曼公司报关出口卡波816830美元，按照报关出口当月月末中国人民银行公布的人民币中间价折算为5102400.44元。以上合计10941590.46元。

关联刑事案件侦查期间，九江市公安局曾向xx化学品（上海）有限公司（以下简称xx公司）调取其销售给安徽纽曼公司助剂的数据和相应凭证。根据xx公司提供的数据和凭证，2013至2015年，其向安徽纽曼公司销售助剂（高效乳化剂）共2660千克。据此，两天赐公司参照其卡波380使用助剂的比例、数量以及不含税销售金额，推算出安徽纽曼公司卡波980销售金额为30457771.88元。

原审另查明，两天赐公司主张安徽纽曼公司2014年起低价抢占市场，迫使其下调卡波价格，进而造成其价差损失。其认为，按照其（2013年度产品平均销售价格-对比年度产品平均销售价格）×对比年度销售量计算，其卡波2014年、2015年及未来十年的静态价差损失（2015年后十年销售量维持不变）共114843287.64元、动态价差损失（2015年后十年销售量逐年增长）共222544200.2元。上述2013年度产品平均销售价格、对比年度产品平均销售价格、对比年度销售量均由其自行列表提供。

原审再查明，两天赐公司为证明支付合理费用（差旅费、鉴定费和律师费）98万元，提交了相关合同及发票，其中差旅费发票金额共23009元、鉴定合同及鉴定费发票金额共206000元、律师代理合同及律师费发票金额共550000元，以上凭证金额共计779009元。

（二）刘宏、安徽纽曼公司主张赔偿数额的证据和事实

刘宏、安徽纽曼公司为证明泽信鉴定所存在交替接受广州天赐公司和公安机关委托的情形，提交了泽信鉴定所与广州天赐公司签订的两份鉴定业务约定书及相应的鉴定费支付凭证。第一份鉴定业务约定书于2014年10月11日签订，约定广州天赐公司委托泽信鉴定所对其2011—2014年9月卡波产品销售收入进行鉴定，鉴定费是30000元。第二份鉴定业务约定书于2016年1月13日签订，约定广州天赐公司委托泽信鉴定所对其2012—2015年9月卡波产品销售毛利率进行鉴定，鉴定费是26000元。

刘宏、安徽纽曼公司为证明广州天赐公司卡波毛利率，提交了广州天赐公司2015—2018年度报告。根据年度报告，2015—2018年度广州天赐公司精细化工行业产品的毛利率分别是31.02%、39.77%、33.91%、24.32%；精细化工行业项下的分产品包括个人护理品材料、锂离子电池材料、有机硅橡胶材料等。

（三）原审法院调取及责令安徽纽曼公司提交的证据

原审法院根据申请分别向黄埔海关、广州海关、宁波海关、上海海关调取了安徽纽曼公司自2016年8月至2019年1月期间出口卡波产品的数据。黄埔海关数据显示，安徽纽曼公司该期间累计出口卡波21060千克，合计784546元。广州海关数据显示，安徽纽曼公司该期间累计出口卡波23880千克，合计135540美元。宁波海关数据显示，安徽纽曼公司该期间累计出口卡波1660千克，合计69024元。上海海关数据显示，安徽纽曼公司该期间累计出口卡波408804千克，合计美元2541167元、人民币81420元。

由于两天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大，为切实查清获利情况，原审法院根据申请于一审庭审时责令安徽纽曼公司限期提供2014年至庭审当日卡波产品获利数据，并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月—2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。利润表显示，安徽纽曼公司营业收入累计37046171.71元，获利情况为年年亏损。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十四条，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该商业秘密所采取的具体保密措施等。由此可见，商业秘密侵权案件中，法院审查要点包括涉案信息是否符合商业秘密法定条件、双方信息是否相同或实质相似、被诉行为是否正当。双方当事人对上述要点均有争议。另外，对九江天赐公司的主体资格提出异议，对两天赐公司诉讼请求均不同意。故本案原审阶段争议焦点可归纳为：九江天赐公司是否具有主体资格；两天赐公司主张的信息是否符合技术秘密法定条件；华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良是否侵害了两天赐公司技术秘密；两天赐公司各项诉讼请求能否成立。

一、关于九江天赐公司是否具有诉讼主体资格

根据解释第十五条，商业秘密排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。本案中，根据两天赐公司陈述以及《授权书》内容，实质主张九江天赐公司是卡波技术排他使用人。两天赐公司为证明之间存在排他许可使用关系，提交了两份《授权书》、广州天赐公司董事会决议、九江市安监局和九江市环境保护局的审查和批复意见。这些证据不仅包括两天赐公司内部文件，还包括政府部门批复文件。另外，九江天赐公司是广州天赐公司全资子公司，经营范围包括精细化工产品的研发、生产和销售。两天赐公司亦多次当庭表示之间存在许可使用关系。综合考虑上述举证情况，即便两天赐公司未能提交第一份授权书原件，这些证据之间也能相互印证，足以证明其主张。而且，广州天赐公司先出具第一份授权书，三个月后再通过董事会予以追认，是其内部管理问题，并不会对九江天赐公司的排他使用人身份产生实质影响。故九江天赐公司与广州天赐公司共同提起诉讼，符合法律规定，原审法院应当受理。华慢以第一份授权书没有原件且落款日期不合理为由，主张九江天赐公司不是适格主体，依据不足，原审法院不予采纳。同理也无对第一份授权书落款时间进行鉴定的必要性。

二、关于两天赐公司主张的信息是否符合技术秘密法定条件

本案被诉行为虽然始于现行反不正当竞争法之前。但安徽纽曼公司自2014年起，即使在关联刑事案件审理过程中乃至生效刑事判决做出后，也从未中断生产销售卡波产品。故原审法院认定被诉行为持续至今，应适用现行反不正当竞争法。根据该法第九条第四款，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此可见，技术秘密包括秘密性、价值性和保密性等三要件。根据解释第十四条，广州天赐公司、九江天赐公司不仅应当证明该三要件，还应当首先证明所主张信息的具体内容。

（一）关于信息的内容

本案中，两天赐公司主张其卡波配方、工艺、流程和设备的技术信息。关于配方，根据其当庭提交的卡波340、380配方资料，其技术信息包括原料和助剂的代号或名称、数量、规格型号、用途、生产或供应商等。关于工艺和流程，根据京洲鉴定中心第45号鉴定意见，就卡波340、380工艺参数控制表，鉴定组归纳出两个技术方案；就作业指导书及操作记录，鉴定组归纳出多个技术方案，包括卡波340、380聚合反应方案、卡波340、380闪蒸干燥方案，以及过筛粉碎包装生产方案；就管道及仪表流程图中的工艺流程，鉴定组归纳出卡波聚合反应系统、干燥系统、筛分包装系统的技术方案。关于设备，鉴定组归纳出卡波反应釜和xx干燥机的技术方案。显然，广州天赐公司、九江天赐公司主张的技术信息具体明确，可以在此基础上进一步讨论其是否符合三要件。

（二）关于秘密性、价值性和保密性

根据解释第九条，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法规定的“不为公众所知悉”。根据第十条，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法规定的“能为权利人带来经济利益”。根据第十一条，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；确保信息秘密的其他合理措施。由此可见，解释不仅明确了权利人对三要件逐一举证的义务，而且明确了具体的举证要求。

根据反不正当竞争法第三十二条第一款，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款与解释上述规定相比有三个变化：首先，该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，相比于在先施行的解释相关条款，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。

第一，关于两天赐公司卡波工艺、流程、设备的技术信息是否符合三要件的问题。其为证明已对所主张的技术秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，提交了《劳动合同》、《商业保密、竞业限制协议》、《专项培训协议》，以及《员工手册》和《技术信息安全管理制度》等证据。这些证据中都有员工必须保守公司商业秘密的内容。其中，劳动合同和员工手册明确约定员工必须保守公司商业秘密。保密协议明确约定员工即便离职也要保守秘密。管理制度明确规定了技术信息保密的基本原则和分级管理。显然，这些证据可以初步证明其采取了保密措施。关于华慢主张未签订2010-2013年劳动合同，故广州天赐公司2012年管理制度的保密规定对其不适用的问题。根据专项培训协议，华慢的培训服务期直至2014年8月31日，如培训服务期长于劳动合同服务期，则劳动服务期以培训服务期为准。故即便广州天赐公司未提交2010-2013年劳动合同原件，甚至从未签订该合同，现有证据也足以证明双方劳动合同关系约定至2014年8月31日。故广州天赐公司管理制度的保密规定应适用于华慢。而且，华慢的保密义务并非仅见于劳动合同，其他证据均有具体提及。所以也无对该劳动合同真伪进行鉴定的必要性。关于朱志良主张竞业限制期为两年，其离职三年后才入职安徽纽曼公司，已没有保密义务的问题。原审法院认为，竞业限制义务和保密义务的内容并不相同，不能混为一谈。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，前者是员工离职后不得从事与原单位具有竞争关系的业务，期限不超过两年。后者是指员工应当保守公司的商业秘密，期限依约定，可以约定至秘密公开时止。根据保密协议，朱志良离职后也须保守公司秘密，保密时间按成果完成开始计算，5年后双方根据实际商定或直接解除保密协议。但现有证据不能证明该保密协议已经解除，故朱志良的主张依据不足，原审法院不予采纳。关于安徽纽曼公司主张广州天赐公司管理制度和员工手册规定过于笼统，未能指明具体保密内容的问题。原审法院认为保密性证据的证明力应综合判断。无论是劳动合同还是保密协议都对何为商业秘密作了约定。保密协议还明确工艺流程、技术指标、图纸和操作手册是保密义务内容。显然，卡波工艺、流程、设备的技术信息属于约定的保密义务内容。

两天赐公司还提交了京洲鉴定中心第45号鉴定意见以及关联刑事案件生效判决书。根据第45号鉴定意见，卡波工艺、流程、设备的技术信息具有秘密性。生效刑事判决采纳了该鉴定意见。根据《最高人民法院关于适用

关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第45号鉴定超期违反程序的问题。根据《司法鉴定程序通则》第二十八条，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。由此可见，鉴定时限可以根据实际情况扣除、延长，还可以约定。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司仅依据第45号鉴定时间为三个月就主张其违反时限规定，过于武断。另外，规定鉴定时限是为了在满足实际需要的前提下督促鉴定机构尽快完成鉴定，不是为了创设一旦超期就不能采纳该鉴定意见的法律后果。故即便第45号鉴定超过鉴定时限，也不会仅此就导致其鉴定意见无效。关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第45号鉴定方法错误的问题。原审法院认为，该鉴定检索的文献不仅包括期刊数据库，还包括国内外十几个专利数据库、其他数据库以及互联网。华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张该鉴定只检索了公开发表的论文，与事实不符。另外，华慢、刘宏、安徽纽曼公司也仅是简单重述解释第九条关于秘密性的原则规定，并未提出究竟如何检索才是正确的方法。关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第45号鉴定意见过于笼统的问题。原审法院认为，鉴定意见是否笼统应当结合整个鉴定意见书来判断，不能断章取义。根据鉴定意见书，鉴定组不仅将两天赐公司主张的信息归纳为十几个具体的技术方案，而且逐一对其秘密性进行检索、比较、分析，最后才得出结论。故第45号鉴定意见具体明确，不存在过于笼统无法指明秘密性内容的问题。

通过上述分析可以得出结论，两天赐公司举证满足提供初步证据、合理表明的要求。此时，应由华慢、刘宏、安徽纽曼公司提交反证证明两天赐公司技术信息不构成技术秘密。华慢、刘宏、安徽纽曼公司的反证包括两份发明专利申请文件、采用美国药典标准证书及中国药典。关于两份发明专利申请文件。“增稠能力强及透明度高的聚羧酸”专利涉及不饱和羧酸和其他共聚单体聚合的方法，说明书中主要涉及的是两种单体的聚合，一种为不饱和羧酸，其选自丙烯酸、甲基丙烯酸及其混合物，另一种为共聚单体，其选自丙烯酸烷基酯。说明书中提及的“聚合温度取决于所选用的引发剂种类，以约40-85℃为佳”，该条件是在两种单体的聚合体系下的聚合温度。而两天赐公司卡波树脂仅包含xxx一种单体，故该专利中的聚合温度无法对应于两天赐公司技术聚合反应中升温至xx-xx℃。另外，该专利实施例1中聚合温度为50℃，也与涉案技术的聚合温度不相同。“易分散性聚羧酸增稠剂”专利主要涉及一种烯属不饱和羧酸或酐的聚合，其虽然公开了“聚合反应可为间歇的，半间歇的或连续的”等工艺，但这些工艺都属于上位的不饱和羧酸聚合的领域，并没有涉及两天赐公司以特定的xxx为原料制备卡波的工艺。该专利实施例中涉及了丙烯酸和甲基丙烯酸硬脂酰基脂的共聚反应，并非两天赐公司单一xxx的聚合。该专利全文都没有涉及单一的xxx聚合的参数和工艺。关于采用美国药典标准证书。首先，刘宏、安徽纽曼公司未能提交美国药典的具体内容，无法证明其与两天赐公司卡波工艺、流程、设备技术信息的关联性。其次，该证书仅记载了卡波340，而两天赐公司技术信息除涉及340型号外，还涉及380型号。关于中国药典，其内容仅是卡波定义及其性状、鉴别、检查、含量测定、类别、贮藏的简单介绍，与两天赐公司卡波工艺、流程、设备的技术信息无关。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司的反证不足以推翻两天赐公司技术信息的秘密性。综合考虑双方举证情况，原审法院认定两天赐公司卡波工艺、流程、设备的技术信息符合三要件，构成技术秘密。

第二，关于两天赐公司卡波配方的技术信息是否符合三要件的问题。原审法院将结合第三个争议焦点一并论述。

三、关于华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼是否侵害了两天赐公司技术秘密

根据反不正当竞争法第九条第一款，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。根据第二款，经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。根据第三款，第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

根据反不正当竞争法第三十二条第二款，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露或者有披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。该条款明确了权利人提供相关证据后举证义务的转移。相比解释第十四条，该条款也明显降低了权利人对侵权行为的举证要求。

第一，关于华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司是否构成侵权的问题。两天赐公司为证明其主张，提交了广东知识产权鉴定所第10号鉴定意见及关联刑事案件生效判决书。根据第10号鉴定意见，两天赐公司与安徽纽曼公司双方的卡波工艺、流程、设备技术信息实质相似。生效刑事判决采纳了该鉴定意见，并认定以下事实：华慢分别介绍朱志良、胡泗春担任安徽纽曼公司生产安全、环保顾问及负责生产工艺设计；华慢利用广州天赐公司卡波研发负责人身份，以撰写论文为由获取九江天赐公司卡波设备图纸，并违反广州天赐公司管理制度，将其掌握的卡波工艺设备资料，披露给刘宏、朱志良、胡泗春；华慢、刘宏、朱志良、胡泗春对卡波生产工艺原版图纸进行了使用探讨，期间朱志良和胡泗春均提出是否侵犯九江天赐公司相关权利的问题，华慢遂指示胡泗春设计时不要做得跟九江天赐公司一模一样；胡泗春按华慢要求对图纸进行了修改，并委托案外人设计、制造出相关设备；安徽纽曼公司利用广州天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并进行销售。如上所述，生效判决具有很强证明力，要推翻其认定的事实，应当提交充分反证证明。但在审查提交的反证之前，有必要对华慢、刘宏、安徽纽曼公司就广东知识产权鉴定所第24、6、7、10号鉴定意见提出的异议进行回应。

关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第24、6号鉴定是相同鉴定人就相同事项所作鉴定，违反回避规定的问题。根据2007年10月1日施行的《司法鉴定程序通则》第二十条，司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。在先第24号鉴定由广州天赐公司委托，在后第6号鉴定由公安机关委托。由于鉴定事项都涉及广州天赐公司信息是否具有秘密性，故同一鉴定人接受第6号鉴定委托，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定。事实上，生效刑事判决并未采纳这两份鉴定意见，其认定信息秘密性的依据是京洲鉴定中心第45号鉴定意见。

关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第6、7号鉴定同日受理，后者鉴定材料包含前者不符合常理的问题。第6号鉴定事项涉及信息是否具有秘密性，第7号鉴定事项涉及信息是否一致，两者鉴定事项具有递进关系。即只有在信息具有秘密性的情况下，才有必要启动信息是否一致的鉴定。第7号鉴定材料包含第6号鉴定意见，正是这种递进关系的体现，且两个鉴定同日受理也不代表必须同时启动。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。

关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第7、10号鉴定材料不同，鉴定意见却相同不符合常理的问题。两者均涉及信息是否一致的鉴定。但相比前者，后者鉴定材料增加了公安机关从安徽纽曼公司提取的纸质文件和电子文档；后者在分析对比时充分考虑了新增的鉴定材料；后者鉴定意见增加了聚合反应、闪蒸干燥、过筛粉碎包装技术实质相似的结论。由此可见，两者鉴定材料、鉴定理由和鉴定意见都不相同。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。

关于第6号鉴定意见未被生效刑事判决采纳，第7、10号鉴定以此为据也不应采纳的问题。如上所述，相比第7号鉴定，第10号鉴定材料更完备，鉴定理由更充分，鉴定意见更全面。故前者可被后者取代。其次，第6、7号鉴定存在鉴定事项上的递进关系。第6、10号鉴定关系亦是如此。再者，第6号与京洲鉴定中心第45号鉴定意见都认定信息具有秘密性。即便不采纳第6号鉴定意见，第10号鉴定也不会失去意义，因为其实质已经与第45号鉴定建立递进关系，第45号鉴定意见可作为其鉴定依据。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。

关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第10号鉴定意见过于笼统指向不明的问题。鉴定意见是否笼统应当结合整个鉴定意见书来判断，不能断章取义。根据鉴定意见书，鉴定组将双方工艺、流程、设备的技术信息逐一对比，详细分析异同，最终才得出两者实质相似的结论。由此可见，第10号鉴定意见具体明确，不存在指向不明的问题。华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。

刘宏、安徽纽曼公司为证明实施自有专利技术，未侵害两天赐公司技术秘密，提交了七份实用新型专利文件。原审法院认为，两天赐公司技术秘密是卡波工艺、流程、设备的技术信息，其中设备的技术信息是指反应釜的技术信息，不包括干燥机。而安徽纽曼公司的七个专利分别涉及干燥机、粉碎机、除尘器、刮泥机、压滤器等设备以及气流粉碎系统，并非卡波工艺技术，也不属于反应釜的技术信息。故刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。

综上，生效刑事判决认定的事实应予采纳。据此原审法院认为，华慢违反保密义务和保密要求，将两天赐公司技术秘密披露给安徽纽曼公司使用，侵害了两天赐公司技术秘密。刘宏、安徽纽曼公司明知华慢非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用，构成共同侵权。胡泗春、朱志良明知华慢、刘宏、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助，也构成共同侵权。

第二，关于吴丹金、彭琼是否构成侵权的问题。两天赐公司为证明吴丹金侵害其技术秘密，仅提交两份自称是从刑事卷宗复印的邮件，但未能证明xxx@163.com是吴丹金的邮箱，未能证明邮件相对方身份，也未能证明邮件附件具体内容。故其主张吴丹金侵权，依据不足，不能成立。两天赐公司主张彭琼侵害其技术秘密，主要依据彭琼自称曾介绍华慢、刘宏认识，以及彭琼是安徽纽曼公司的登记股东。但根据彭琼提交的涉案生效行政判决书，金寨县人民法院认定安徽纽曼公司注册时未提交彭琼身份证明，彭琼未在登记材料上签名，其未出资也未参与公司管理和经营活动，并据此判决将彭琼登记为股东的行政行为无效。在两天赐公司未能提交相反证据足以推翻的情况下，原审法院认定彭琼并非安徽纽曼公司股东。即便彭琼曾介绍华慢、刘宏认识，两天赐公司仅以此主张彭琼构成共同侵权，依据不足，不能成立。

第三，关于两天赐公司主张华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼侵害其卡波配方技术秘密的问题。对此，广州天赐公司应当证明其配方构成技术秘密、两者配方实质相似以及行为的不正当性。关于配方的秘密性，两天赐公司提交了第24、6号鉴定意见。秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。换言之，秘密性检索的地域范围应当是全球。而无论是第24号还是第6号鉴定，其技术查新的范围限于国内，这显然不能满足上述法定条件。故生效刑事判决并未采纳这两份鉴定。即便认定配方具有秘密性，两天赐公司也未提交任何证据证明其配方与安徽纽曼公司配方实质相似。相反，第7、10号鉴定意见明确指出，因缺乏足够资料无法将两者配方进行对比。综上，尽管反不正当竞争法第三十二条降低了权利人的举证要求，但两天赐公司举证仍然未能满足，举证义务尚未转移，故此项主张依据不足，不能成立。

四、关于两天赐公司各项诉讼请求能否成立

关于停止侵权的诉请。华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司共同侵害了两天赐公司卡波工艺、流程、设备的技术秘密。故其诉请华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司停止侵权并销毁记载两天赐公司技术秘密的工艺资料，依据充分，原审法院予以支持。安徽纽曼公司停止生产、销售、出口使用两天赐公司技术秘密的卡波产品，属于其停止侵权的具体表现，由于已经判令安徽纽曼公司停止侵权，故原审法院在判项中不再列明。关于华慢、刘宏提出湖口法院对关联刑事案件进行公开开庭审理，两天赐公司技术秘密已经公开，故本案无须停止侵权的问题。原审法院认为，虽是公开开庭，但庭审中并未对两天赐公司技术秘密具体内容和具体特征进行公开展示和对比。华慢、刘宏主张依据不足，原审法院不予采纳。另外，没有证据证明安徽纽曼公司卡波产品原料和配方侵害两天赐公司技术秘密，两天赐公司要求予以销毁的依据不足，原审法院不予支持。根据京洲鉴定中心第45号鉴定，两天赐公司卡波设备的秘密点仅在于反应釜内换热管采用xx结构，外部冷却采用xx结构。换言之，其它设备的技术信息不构成技术秘密。故其要求安徽纽曼公司销毁卡波专用生产设备，依据不足，原审法院不予支持。

关于登报赔礼道歉以消除影响的诉请。商业秘密不是人身权利，两天赐公司也没有证据证明华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良侵权行为给其商品声誉和商业信誉造成不良影响，故要求登报赔礼道歉以消除不良影响，依据不足，原审法院不予支持。另外，法律本具有强制性和威慑力，如果华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良本案后实施重复侵权，将会受到更严厉法律制裁。故两天赐公司要求华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良登报保证不再侵权，没有必要性，原审法院不予支持。

关于赔偿损失的诉请。华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良构成侵权，应当承担赔偿责任。根据反不正当竞争法第十七条第三款，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。根据第四款，经营者违反本法第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。另外，大量司法判例认为，虽然权利人实际损失或侵权人侵权获利难以准确认定，但有证据证明实际损失或侵权获利明显超过法定赔偿最高限额的，基于公平原则，人民法院可以运用自由裁量权在法定赔偿最高限额以上酌定赔偿。由此可见，赔偿数额计算依据可能是权利人实际损失、侵权人侵权获利、惩罚性赔偿、法定赔偿、裁量性赔偿。

（一）关于两天赐公司的价差损失和毛利率

关于两天赐公司主张的价差损失。计算其2014、2015年及未来十年静态价差损失114843287.64元、动态价差损失222544200.2元。首先，实际损失指已经发生或将来必定发生的损失。两天赐公司将来若干年可能发生的价差损失显然不属于实际损失。其次，该计算所依据的2013年度产品平均销售价格、对比年度产品平均销售价格、对比年度销售量均由两天赐公司自行列表提供，缺乏足够证明力。故该项主张依据不足，原审法院不予支持。

关于两天赐公司卡波毛利率。根据诚安信公司第927号审计报告，审计资料中卡波成本计算依据由两天赐公司列表说明。诚安信公司亦特别指出，未发现与成本相关的原始凭证。故两天赐公司成本计算依据不足，诚安信公司以此为据计算毛利率也依据不足，原审法院不予采纳。根据粤信公司第19194号审计报告，粤信公司是在两天赐公司编制的销售收入及毛利润基础上计算毛利率，同样依据不足，原审法院不予采纳。广州天赐公司作为上市公司，其年报公布的毛利率具有公信力，原审法院予以确认。但该毛利率是广州天赐公司包括卡波在内的精细化工行业产品的毛利率，不能直接对应卡波产品。

（二）关于安徽纽曼公司的销售额

关于两天赐公司根据安徽纽曼公司购买助剂数量推算的销售额。本案并未认定双方配方实质相似，故两天赐公司参照其配方中助剂比例和销售额推算安徽纽曼公司销售额，不能成立。

关于两天赐公司根据安徽纽曼公司宣称产能推算的销售额。即便安徽纽曼公司宣称属实，两天赐公司参照其产能和销售额关系对安徽纽曼公司销售额予以简单推算，也明显缺乏说服力，故不能成立。

关于泽信鉴定所第80019、80027号和诚安信鉴定所第101号鉴定意见认定的销售额。前两份鉴定分别对安徽纽曼公司卡波国内销售额和出口销售额进行鉴定，第101号鉴定不仅对安徽纽曼公司国内销售和出口销售额都进行鉴定，而且鉴定的销售时间段包含前两份鉴定的销售时间段。故就销售额而言，前两份鉴定可以被第101号鉴定取代。第101号鉴定由公安机关委托，鉴定材料由公安机关调取提供，包括税务局提供的安徽纽曼公司发票清单、其开具的发票和购销合同、海关提供的出口报关资料等。显然，鉴定材料真实可信。故诚安信鉴定所在审核这些鉴定材料基础上所作鉴定意见，具有充分证明力，原审法院予以采纳。关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张无证据证明安徽纽曼公司与众赢公司购销合同已履行，故该合同金额不应计入的问题。鉴定意见书载明，购销合同约定安徽纽曼公司不开具销售发票；众赢公司法定代表人承认双方有部分卡波销售没有开具发票；众赢公司清单记录的无票执行合同与购销合同内容相印。以上足以证明双方合同已履行，合同金额应当计入销售额中。根据第101号鉴定意见，原审法院认定，安徽纽曼公司2014年3月—2015年7月国内销售额5839190.02元，2014年7月—2016年7月出口销售额5102400.44元，两者合计10941590.46元。

关于原审法院从海关调取的安徽纽曼公司出口销售数据。经统计，2016年8月至2019年1月，安徽纽曼公司通过黄埔、广州、宁波、上海四个海关共出口销售卡波人民币934990元、美元2676707元。

关于安徽纽曼公司资产负债表和利润表的数据。根据利润表，其2014年1月—2019年3月卡波销售总额37046171.71元，获利情况年年亏损。原审法院认为，安徽纽曼公司自认的销售额已经超过第101号鉴定和海关数据的总和，具有一定的合理性。但资产负债表和利润表均由其自行编制，未附相关财务账册和原始单据，故其自认销售额的全面性，原审法院难以认定。基于同样理由，其主张年年亏损，也依据不足，原审法院不予采纳。

（三）关于惩罚性赔偿

原审法院认为，惩罚性赔偿由情节、基数和倍数要件构成。情节要件是指恶意侵权且情节严重的情形。基数要件是指权利人实际损失或侵权人侵权获利。倍数要件是指基数的一倍以上五倍以下。惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿而言的。补偿性赔偿的目的是填补权利人实际损失。而惩罚性赔偿的目的不仅在于填补权利人实际损失，还在于通过责令侵权人支付高于甚至数倍高于实际损失或侵权获利的金额，加大对源头侵权、恶意侵权、重复侵权等具有严重恶劣情节侵权的打击力度，形成威慑从而阻吓侵权的发生。故惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有倍比关系，后者是前者的计算基数。基数固然重要，但机械认为只要基数的全部数额不能查明就不能适用惩罚性赔偿，将严重影响该制度功能的发挥，使恶性侵权者轻易逃避法律惩罚。据此原审法院认为，既然基数全部数额查明时可以适用惩罚性赔偿，举重以明轻，部分数额能够确定时也可就该部分适用惩罚性赔偿。

本案中，华慢、刘宏、胡泗春、朱志良和安徽纽曼公司均具有侵权主观故意。华慢、刘宏、朱志良被定罪，华慢、刘宏还受到刑事处罚。安徽纽曼公司自2014年至今，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断生产销售其卡波产品，视法院生效判决和国家法律为无物，主观恶意严重，且出口销售的国家和地区达二十多个，自认的销售额超过3700万元。综合考虑这些因素，足以认定安徽纽曼公司恶意侵权且情节严重，本案满足情节要件。如上所述，现有证据不足以证明两天赐公司实际损失和安徽纽曼公司侵权获利的全部数额，故本案不能以此为基数适用惩罚性赔偿。但如果两天赐公司实际损失或安徽纽曼公司侵权获利的部分数额能够确定，本案仍可就该部分数额适用惩罚性赔偿。

根据解释第十七条第一款，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条，权利人的实际损失可以根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品销售总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人的实际损失。侵权人的侵权获利可以根据该侵权产品销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人的侵权获利一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

本案中，参照专利侵权赔偿额的计算方法，安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总量×其产品每单位利润。由于每单位利润＝单价×利润率，故安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总额×其利润率。由于安徽纽曼公司自称是专业研发、生产、销售卡波产品的企业，且没有证据证明其还有其他产品。故原审法院认定其完全以侵权为业，可以按照其销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。另外，根据诚安信鉴定所第101号鉴定意见书中记载的销售额和销售量，很容易计算出安徽纽曼公司产品不含税单价约为40元/千克。虽然原审法院未采纳诚安信公司第927号审计报告关于九江天赐公司毛利率的意见，但并不代表该报告中的所有数据都不真实。诚安信公司根据九江市公安局提供的销售发票清单、部分发票复印件、部分发货清单审计出来的销售额和销售量，具有依据，在未提交任何反证的情况下，原审法院予以采纳。据此可以计算出九江天赐公司产品不含税单价亦约为40元/千克。由此可见，至少2014—2016年广州天赐公司、九江天赐公司与安徽纽曼公司产品单价持平。另一方面，安徽纽曼公司侵害技术秘密，节省了研发成本。所以，安徽纽曼公司的毛利率理应高于九江天赐公司。换言之，在无法查明安徽纽曼公司毛利率的情况下，将九江天赐公司毛利率视为安徽纽曼公司毛利率并未超出合理推定范畴。综上，安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总额×九江天赐公司毛利率。由于安徽纽曼公司自认销售总额37046171.71元，并主张以广州天赐公司年报公布的精细化工行业毛利率作为九江天赐公司卡波毛利率（经计算，2015—2018年度平均值为32.26%）。故安徽纽曼公司侵权获利＝37046171.71元×32.26%＝11951095元。需要强调的是，由于安徽纽曼公司自认的销售总额并不全面，故据此计算的结果仅反映其部分侵权获利。

安徽纽曼公司部分侵权获利为11951095元，就该部分获利可以适用惩罚性赔偿。惩罚倍数大小由侵权情节轻重决定。以下情节与惩罚倍数相关：1.安徽纽曼公司自2014年至今持续侵权，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断，主观恶意严重。2.安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，且销售范围包括国内国外，出口国家和地区多达二十余个。3.安徽纽曼公司侵害的广州天赐公司、九江天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备。这些技术秘密对产品的形成起到关键作用。其中，聚合反应和闪蒸干燥工艺的技术秘密具有产品型号限制（两天赐公司卡波340和380，分别对应安徽纽曼公司卡波940和980），其它工艺、流程、设备的技术秘密没有产品型号限制。安徽纽曼公司自称有二十多个卡波型号，故其主张确定赔偿额应考虑产品型号，具有部分依据。4.根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条，在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。本案中，原审法院参照该条责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但以单据数量庞大和路途遥远为由未提供财务账册和原始凭证。对此原审法院认为，姑且不论安徽纽曼公司的原始单据是否多到庞大的程度，也不论在当今交通条件下安徽金寨至广州的路途是否属于遥远。即便证据很多且路途遥远，安徽纽曼公司据此拒绝提供，也没有任何法律依据。同时，谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则。在举证义务已转移至某方当事人的情况下，收集提供证据和交通的成本，是该当事人理应预见和承担（至少应当预先承担）的诉讼成本。故安徽纽曼公司所述并非正当理由，其拒绝提供证据导致原审法院无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍，应承担不利法律后果。综合考虑上述情节，也为了最终认定赔偿的目的，原审法院确定2.5惩罚倍数并取其整数3000万元作为安徽纽曼公司的赔偿数额。

两天赐公司主张的差旅费23009元、鉴定费206000元、律师费550000元有合同和发票证明。但律师服务合同明确约定包括刑事案件的服务费，差旅费、鉴定费用也包括刑事案件中的费用。故两天赐公司将这些费用一并主张，依据不足。考虑到两案存在密切关联，相关证据同时用于两案，原审法院将作适当区分，同时还考虑本案诉讼标的巨大、案情较为复杂、双方争议激烈、律师服务时间较长及工作量较多等因素，两天赐公司主张的费用具有一定合理性，故原审法院对两天赐公司主张的所有合理开支酌情支持40万元。

华慢、刘宏是侵害两天赐公司技术秘密的始作俑者，在共同侵权中起主要作用。同时考虑华慢、刘宏的恶意程度、其侵权行为与安徽纽曼公司侵权获利的原因力大小、以及其已经受到刑事处罚等因素，原审法院认定华慢、刘宏应分别对安徽纽曼公司上述赔偿数额在500万元范围内承担连带责任。胡泗春、朱志良恶意较小，在共同侵权中起次要作用，原审法院比照华慢、刘宏赔偿数额，认定胡泗春、朱志良应分别对安徽纽曼公司赔偿数额在100万元范围内承担连带责任。

据此，原审法院判决：一、华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司于判决生效之日起立即停止侵害广州天赐公司、九江天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；二、安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华慢、刘宏、胡泗春、朱志良对前述赔偿数额分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；三、驳回广州天赐公司、九江天赐公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费396700元，由两天赐公司共同负担96700元，安徽纽曼公司负担300000元。华慢、刘宏、胡泗春、朱志良对安徽纽曼公司所负担的受理费分别在5万元、5万元、1万元、1万元范围内承担连带责任。华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良应负担的受理费已由两天赐公司预交，经两天赐公司同意原审法院不再退回，由华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良在履行上述第二项判决时径付两天赐公司。

本院二审期间，两天赐公司向本院提交如下新证据：2017年1月—2019年8月安徽纽曼公司“卡波”产品海关销售数据清单，欲证明在原审法院认定安徽纽曼公司构成侵害技术秘密后，其继续生产、销售“卡波”产品的事实，并认为原审认定2.5倍惩罚性赔偿过低，应适用五倍惩罚性赔偿。

华慢对两天赐公司二审期间所提交证据的质证意见为：证据来源不合法，只有打印件，数据真实性无法认可，不能作为定案依据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

安徽纽曼公司对两天赐公司二审期间所提交证据的质证意见为：证据来源不合法，不能作为证据使用；清单上产品是否为卡波产品不清楚，即便是卡波产品，也并非全是涉案产品，对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。

刘宏、吴丹金、彭琼对两天赐公司二审期间所提交证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

华慢二审期间向本院提交如下新证据：

证据一、相关专利和文献资料11份，欲证明天赐公司涉案技术已为公众所知悉，不是商业秘密；

证据二、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书，欲证明两天赐公司伪造证据，妨碍司法公正，其对涉案技术秘密不负有保密义务；

证据三、广东省司法厅行政复议决定书，欲证明刑事案件庭审过程中，涉案技术信息已经公开。

两天赐公司对华慢二审期间所提交证据的质证意见为：对证据一的形式真实性予以认可，但不属于民事诉讼新证据；即便属于新证据，也未公开请求保护的相关技术方案的内容，涉案技术信息仍处于不为公众所知悉的状态；证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，原审法院综合判断华慢与广州天赐公司之间的劳动关系是正确的；证据三的形式真实性予以认可，但关联性和证明目的不予认可，系华慢及其代理人逻辑错误。

刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼对华慢二审期间所提交证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

刘宏二审期间向本院提交如下新证据：

证据一、湖口县人民法院庭审笔录复印件（2016年6月30日、2017年12月29日），欲证明鉴定人员违背诚信、科学的基本原则；

证据二、司法鉴定书复制件四份，欲证明公安机关和广州天赐公司先后交替委托相同鉴定机构；

证据三、搜查笔录、扣押清单、司法鉴定协议书、司法鉴定委托材料收领单、延长拘留期限通知书、释放证明书、询问笔录、电子证物检查工作记录、司法鉴定书，欲证明电脑及移动硬盘被扣押期间被登录使用和篡改。

两天赐公司对刘宏二审期间所提交证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，原审判决已做说明；对证据二的真实性无异议，原审判决对于公安机关和广州天赐公司交替委托的鉴定报告均没有采纳；证据三属于刑事案件中应处理的问题，认可湖口法院和九江中院的认定。

华慢、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼对刘宏二审期间所提交证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

安徽纽曼公司二审期间向本院提交如下新证据：

证据一、营业执照，欲证明涉案的日用化学产品制造仅是经营项目之一，原审认定其“以侵权为业”与事实不符；

证据二、《中国商品条码系统成员证书》、条形码所涵盖的产品型号及产品说明，欲证明安徽纽曼公司经批准生产的型号有16个，涉案940、980仅是其中一部分，与原审认定其“以侵权为业”不符；

证据三、产品销售合同，欲证明除涉案940、980外，其他产品实际销售的事实，同时证明原审认定的安徽纽曼公司销售额中，并非全部都是涉案产品。

两天赐公司对安徽纽曼公司二审期间所提交证据的质证意见为：对证据一、二的真实性无异议，但与安徽纽曼公司实际经营情况不符，不能达到证明目的；证据三没有原件印证，且合同中均为卡波产品，原审认定无误。

华慢、刘宏、吴丹金、彭琼对安徽纽曼公司所提交证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

本院对二审中各方当事人所提交证据的认证意见为：对各方所提交证据的真实性、合法性予以认可，关联性和证明力将结合全案事实予以综合认定。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，2019年6月17日，广州市司法局向华慢出具穗司公法[2019]64号《关于华慢对广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所投诉事项的复函》，指出知识产权鉴定所及鉴定人员在鉴定中不存在违反司法鉴定程序规则、职业道德和执业纪律的行为，对其投诉不予支持。

2019年9月2日，广东省司法厅出具粤司行复[2019]58号行政复议决定书，认为广州市司法局出具的《关于华慢对广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所投诉事项的复函》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。

本院再查明，2019年2月至2019年8月，安徽纽曼公司通过上海关区以水路运输的方式对外销售丙烯酸聚合物，销售金额为284733美元。

本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：一、九江天赐公司是否具备诉讼主体资格；二、本案中两天赐公司主张的技术信息是否属于技术秘密；三、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良、彭琼是否实施了侵害技术秘密的行为；四、若存在侵害技术秘密的行为，法律责任应如何确定。

关于本案具体法律适用问题。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理侵犯商业秘密民事案件，适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前已经发生且持续到法律修改之后的，适用修改后的法律。该规定第二十九条第二款同时规定，本规定施行后，人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定。

具体到本案，首先，两天赐公司向原审法院申请调取安徽纽曼公司卡波产品出口销售数据，考虑到诉讼时间，从海关调取的销售数据截止到2019年1月，安徽纽曼公司提交财务证据的截止时间为2019年3月，原审法院在一审庭审后于2019年6月22日组织各方当事人就海关出口数据及安徽纽曼公司财务证据进行了质证和询问，两天赐公司在该次询问中明确主张适用惩罚性赔偿，可见两天赐公司对于安徽纽曼公司的侵权行为并非只主张至2019年1月。其次，虽然原审阶段证明安徽纽曼公司存在卡波产品销售行为的相关证据的截止时间是2019年3月，但两天赐公司在本院二审阶段提交了安徽纽曼公司的销售清单，清单上列数据虽有部分超出本案原审裁判时间，但该清单可进一步佐证安徽纽曼公司的侵权行为持续至2019年4月23日之后。因此，原审法院适用2019年4月23日修改的反不正当竞争法，并无不当，本院予以确认。

一、关于九江天赐公司是否具备诉讼主体资格

依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十五条以及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，商业秘密排他许可合同的被许可人既可以和权利人共同起诉，也可以单独起诉。华慢认为广州天赐公司原审阶段提交的第一份授权书形成时间早于董事会决议时间，因此九江天赐公司不具备诉讼主体资格。根据现有在案证据及两天赐公司之间的隶属关系、经营关系、业务关系以及原审庭审中双方的陈述，可以确定两天赐公司之间存在许可和被许可的关系，因此九江天赐公司具备本案诉讼主体资格，华慢的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。

二、关于两天赐公司主张的技术信息是否属于技术秘密

反不正当竞争法第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。由此可见，技术信息构成商业秘密需要同时具备三个法定条件：1.不为公众所知悉；2.能为权利人带来经济利益，具有商业价值；3.权利人采取了保密措施，即通常所称的秘密性、价值性和保密性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条至第十一条以及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条至第七条，分别就秘密性、价值性和保密性进行明确规定，并详细列举了可以认定为采取保密措施的情形。因此，本院将在此基础上结合反不正当竞争法第三十二条第一款的规定，就两天赐公司主张的技术信息是否属于技术秘密进行论述。

（一）涉案技术信息是否具有秘密性的问题。在关联刑事案件程序中，公诉机关已经委托鉴定机构进行了鉴定，即北京京洲科技知识产权司法鉴定中心所作出的京洲科技司鉴中心[2017]号知鉴字第045号司法鉴定书，认定卡波工艺、流程、设备的技术信息属于不为公众所知悉的技术信息，具有秘密性。华慢、刘宏认为涉案信息在刑事案件开庭审理时即已公开，根据已查明事实可知，关联刑事案件在开庭审理时并未就两天赐公司主张的技术秘密信息进行详细披露，且华慢、刘宏均在庭审笔录上签名确认，因此在无相反证据证明的情况下，本院对相关技术秘密在刑事案件审理时已公开的理由依法不予支持。本案二审阶段，华慢向本院提交证据欲证明广州天赐公司相关技术信息已被公开，不属于技术秘密。华慢提交的材料未能完整反映广州天赐公司主张的涉案技术信息，也无法给出启示，因此对广州天赐公司涉案技术信息已被公开、不属于技术秘密的主张,本院不予支持。

关于两天赐公司主张的卡波配方属于技术秘密的意见。关联案件生效裁判文书及本案一审因检索范围不符合规定而未将广州天赐公司主张的卡波配方认定为技术秘密，本案二审中两天赐公司也未进一步提交足以证明卡波配方属于技术秘密的证据，因此本院在结合在案证据和已查明事实的基础上，认定卡波配方在本案中不属于技术秘密，广州天赐公司关于卡波配方属于技术秘密的主张，尚依据不足。

（二）涉案技术信息是否具备价值性的问题。结合两天赐公司原审阶段提交的审计报告、年度报表等证据，可知根据涉案技术信息生产的卡波产品所带来的经济效益，即涉案技术信息具备《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条规定的“商业价值”的性质，即具有价值性。

（三）涉案技术信息是否具备保密性的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。该条第三款规定：“具有下列情形之一，在正当情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体标有保密标志；（四）对于涉密信息采取密码或者代码等：（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条也对何种措施属于保密措施进行了规定。本案中，根据已查明的事实，华慢与广州天赐公司签订的《劳动合同》、《专项保密协议》、《商业秘密、竞业限制协议》等均对保守技术信息秘密进行了约定。胡泗春、朱志良与广州天赐公司签订的《劳动合同》、《商业秘密、竞业限制协议》、《商业秘密技术协议》等文件亦有保密约定。可见广州天赐公司已通过多种方式采取了保密措施，符合上述司法解释关于保密性的情形。本院综合考虑技术信息特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定广州天赐公司已经采取了合理的保密措施。

综上，本院认为涉案广州天赐公司、九江天赐公司主张的卡波工艺、流程、设备的技术信息“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有商业价值并经权利人采取保密措施”，属于反不正当竞争法规定的商业秘密。华慢提出广州天赐公司相关信息不属于技术秘密，且鉴定程序不合法，并提交广东省司法厅《行政复议决定书》、广州市司法局《复函》。对此本院认为，上述行政机关出具的材料并未将涉案技术信息公开，并驳回了华慢的行政投诉，因此华慢的该项理由依据不足，本院依法不予支持。

三、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良、彭琼是否实施了侵害涉案技术秘密的行为

反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子入侵或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”

关于两天赐公司主张安徽纽曼公司技术信息与其技术秘密相同的问题。《最高人民法院关于适用

此外，（2018）赣04刑终90号生效裁判文书认定华慢违反保密义务和保密要求，将两天赐公司技术秘密披露给安徽纽曼公司使用，侵犯了两天赐公司技术秘密。刘宏、安徽纽曼公司明知华慢非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用，构成共同侵权。胡泗春、朱志良明知华慢、刘宏、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助，构成共同侵权。二审中，华慢、刘宏虽提出其不服刑事判决提起申诉，但目前该刑事判决仍具法律效力，在没有相反证据推翻的情况下，其认定的相关事实本院予以采信。

关于两天赐公司答辩时提出的吴丹金、彭琼构成共同侵权的主张。本案二审阶段两天赐公司并未进一步举证证明吴丹金、彭琼存在共同侵权等事实，根据现有在案证据及原审查明事实，认定吴丹金、彭琼构成共同侵权依据不足，故本院对该主张不予支持。

关于两天赐公司提出的华慢存在窃取技术秘密的行为。根据现有证据并不足以认定华慢存在窃取技术信息的行为，同时二审阶段两天赐公司也未提供证据进一步予以佐证，故本院对该项主张不予支持。

关于刘宏提出的被扣押电脑中文件存在时间被修改的情况。刘宏虽对文件的形成时间提出质疑，但并不能否认华慢等人实施了侵害行为，华慢的披露涉案技术秘密的行为以及安徽纽曼公司使用涉案技术秘密的行为有确凿证据予以证实，故本院对其该项主张不予支持。

四、本案法律责任应如何确定

（一）关于损害赔偿的数额

反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，两天赐公司的实际损失无法查清，故原审法院根据已查明的安徽纽曼公司的部分销售情况进行计算得出其侵权获利，并无明显不当，本院予以确认。关于利润率的选择，安徽纽曼公司认为不应按照广州天赐公司卡波产品利润率确定其产品利润率，但其未根据原审法院要求提供原始会计凭证、账册、利润表，二审阶段也未举证证明其卡波产品的利润率，应承担举证不利的法律后果。原审法院对适用广州天赐公司利润率进行了详细论述，本院对此表示认可，故对于安徽纽曼公司提出的原审判决利润率计算不当的主张，本院不予支持。

安徽纽曼公司认为其并非以侵权为业，原审法院以其所有卡波产品销售收入计算获利金额有误。对此，安徽纽曼公司虽在二审阶段向本院提交营业执照等证据佐证其经营范围不止卡波产品的生产。但营业执照记载的经营范围系安徽纽曼公司申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。且根据已查明的事实，安徽纽曼公司除卡波产品外，并没有生产其他产品，安徽纽曼公司也未进一步举证证明其除卡波产品以外生产其他产品的事实。本案中华慢被诉披露技术秘密的侵权行为发生于2012年至2013年期间，安徽纽曼公司利用华慢从两天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品，并向国内外销售。此外，其明确陈述其所生产的卡波产品均为相同设备所产。界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。本案中安徽纽曼公司以及刘宏等人的行为，即属此类情形。故安徽纽曼公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。

但本院同时注意到，侵权损害赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定时，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系,因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。根据已查明的事实，安徽纽曼公司在生产卡波系列产品时，其工艺、流程和部分设备侵害了两天赐公司的涉案技术秘密，但其卡波配方并未被认定侵害两天赐公司的技术秘密。原审法院在确定侵权获利时，未考虑涉案技术秘密在卡波整体工艺流程中的作用，同时也未充分考虑除涉案技术秘密信息之外的其他生产要素在卡波产品生产过程中的作用，有所不当，在此本院依法予以纠正。综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，本院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，因此对于安徽纽曼公司的侵权获利，本院根据原审法院确定的数额并考虑涉案技术秘密所起作用，取整数确定为600万元。

（二）关于惩罚性赔偿

反不正当竞争法第十七条第三款规定了判决惩罚性赔偿的条件以及惩罚性赔偿的倍数范围。可见，若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。因此，本案应在判断安徽纽曼公司是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。根据本案业已查明的事实，安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人刘宏因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此，本院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额。关于惩罚性赔偿的计算基数，鉴于反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定并于当日起施行，本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，首先，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；其次，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；再者，二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长。鉴于此，本案赔偿数额客观上难以进行分段计算。并依据前述理由，本院对两天赐公司请求将本案赔偿数额提高至7000万元的主张不予支持。

（三）关于连带责任承担

本案关联刑事案件已认定华慢、刘宏、朱志良等人在侵害两天赐公司技术秘密中的作用，且该刑事判决目前仍具法律效力。关于华慢、刘宏提出的对其采取强制措施后，不应再对安徽纽曼公司承担连带责任的意见，本院认为，安徽纽曼公司利用侵害两天赐公司技术秘密的工艺、流程和设备持续生产卡波产品，与华慢的非法披露、刘宏的非法利用具有直接关联，安徽纽曼公司获利与华慢、刘宏的侵权行为关系极为密切，因此原审法院认定华慢、刘宏应承担连带赔偿责任，并无不当。关于具体连带赔偿之数额，华慢虽未在安徽纽曼公司担任职务，亦未参与后续的经营活动，但其非法披露涉案技术秘密的行为在安徽纽曼公司的生产经营中作用明显，是本案侵权行为的源头，故原审判决认定华慢对500万元承担连带赔偿责任并无不当。刘宏在被公安机关采取强制措施前一直担任安徽纽曼公司法定代表人，全程参与安徽纽曼公司的生产经营活动，其在安徽纽曼公司侵权活动中所起的作用明显大于华慢等人，其应对安徽纽曼公司的全部赔偿数额承担连带责任，原审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。朱志良在其答辩状中认为其不应对100万元承担连带赔偿责任，但未提交证据加以佐证，且生效刑事判决对其犯罪行为的认定也未被推翻，故本院对其该项主张不予支持。

（四）关于销毁配方、设备及赔礼道歉

关于两天赐公司提出的销毁卡波配方的请求。本案二审阶段，两天赐公司并未进一步举证证明安徽纽曼公司配方与其配方构成相同或实质相似，因此根据在案证据及已查明的事实，不足以证明安徽纽曼公司存在侵害两天赐公司卡波配方的行为，故该项请求尚依据不足，本院难以支持。

关于两天赐公司提出的销毁专用设备的上诉请求。根据业已查明的事实，安徽纽曼公司在生产卡波产品过程中使用的设备侵害了两天赐公司相关技术秘密，但应注意的是，安徽纽曼公司的卡波生产设备并非仅使用涉案技术信息，根据第45号司法鉴定意见书，仅反应釜内换热管采用xx结构、外部冷却采用xx结构构成侵害技术秘密。安徽纽曼公司通过生产设备零部件替换等方式便可达到停止侵害两天赐公司技术秘密的目的。因此，关于其要求销毁安徽天赐公司专用生产设备的上诉请求，本院依法不予支持。

关于两天赐公司要求华慢、刘宏、安徽纽曼公司登报赔礼道歉的上诉请求。本案为侵害技术秘密案件，并不涉及侵害商业声誉或信誉，现有证据也不足以证明华慢、刘宏、安徽纽曼公司等的侵权行为给两天赐公司的声誉或信誉造成损害，故两天赐公司的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上所述，广州天赐公司、九江天赐公司的上诉请求部分成立；华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当之处本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号民事判决第一项、第三项；

二、变更广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号民事判决第二项为：安徽纽曼精细化工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华慢、刘宏、胡泗春、朱志良对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；

三、驳回广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司的其他上诉请求。

四、驳回华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费435600元，由广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司负担241800元，安徽纽曼精细化工有限公司负担193800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐卓斌

审 判 员　雷艳珍

审 判 员　邓　卓

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理　周　雷

书 记 员　王倩倩

裁判要点

来源：IPRdaily综合人民司法、中国裁判文书网

作者：周雷

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：最高法谈 │ 侵害技术秘密纠纷案件适用惩罚性赔偿的考量因素（点击标题查看原文）

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