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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：李银惠 专利神教掌门李银惠
原标题：奥克斯买东芝专利起诉格力专利侵权的案件中一些超级有意思的地方
案情大致是格力与奥克斯相互之间起诉了很多专利侵权案件，以及专利无效宣告案件。实际上格力、美的、奥克斯，本来就在互相起诉专利侵权，相互打了很多轮了。三家混战总共有六种不同的组合方式，分别是格力起诉美的、美的起诉格力、格力起诉奥克斯、奥克斯起诉格力、美的起诉奥克斯、奥克斯起诉美的。
这个案件特别之处在于，奥克斯从日本公司东芝开利买到一件快要过期的关于压缩机的中国发明专利，用这件专利起诉格力专利侵权。奥克斯自身不生产压缩机，却买了一件压缩机专利用来起诉格力，看起来确实有专利流氓嫌疑，难怪董小姐不爽。可惜的是，买的专利与自己研发的专利，在诉讼上没有区别。专利法也没规定用于起诉的专利必须是自己开发的技术。所以奥克斯买别人的专利起诉格力，这种行为当然是不违法，很合理。毕竟奥克斯输给格力很多大案子，想反击成功一次，挽尊。
就此案件，专利服务界，也就是我们乙方同志们，普遍以幸灾乐祸为主，乐于看到业内大打出手。但是呢，外行看热闹，内行看门道，笔者查看了专利文本以及无效宣告审查决定，发现几个很有意思的地方。
这几个有意思的地方大致是：
一、谁这么牛逼，能从犄角旮旯里面找到这么一篇与格力看起来八杆子打不着的专利？怎么找到的呢？
这样，如果任何一个被告都可以这么搞个围魏救赵，曲线救国的话，商界真的天下大乱了。但是呢，作为专利律师，肯定很开心。
我们有没有办法将这种事情批量复制，从而以战止战，让专利侵权诉讼的原告人人自危？
这是运气、专业能力与钞能力的结合，这种招数，不适合公开讲，不适合流传开，都是违禁品。
技术上，怎样检索到使格力侵权的专利？这种操作方式笔者曾写过《专利自由实施分析FTO的操作过程》这篇文章讨论，但实际上，大海捞针，哪有那么容易。
二、涉案专利的权利要求1限定的0.3是很有技巧的，这种专利怎么写？
表面上看起来没什么毛用的技术特征，你可以赋予他一个神圣的作用，然后就可以授权，而且无效不掉，而且起诉别人一抓一个准。至于你说，0.3真的是有作用的啊，真的是0.2就不行，0.3就是最好？咱不讨论技术，咱就讨论，数字范围确实是专利权利要求限定中一种非常神奇的技术特征，很难无效。
背景技术是冰箱空调中使用的压缩机，可以理解为就是一个直径20厘米的铁罐子，这个铁罐子有个气体入口，有个气体出口，用处就是气体状态的制冷剂从入口进来，被压缩，从出口出去。压缩的过程用电动机来实现，电动机带动什么东西不停运动，就把气态的制冷剂给挤一挤，就压缩了。由于电动机不停运动，当然就需要润滑油，气态的制冷剂流动过程中会把润滑油带走一部分（类似于大众汽车烧机油的原理，只不过大众汽车是进入了发动机里去烧，压缩机是进入了制冷剂管路里）。这个专利要解决的技术问题就是减少润滑油被带走的数量。
这个专利前三个权利要求都是独立权利要求。总的来说，压缩机壳体里的缝隙是润滑油的空间，气体出口是气态制冷剂的流出通道，权利要求1的核心技术特征（对现有技术做出贡献的技术特征）就是缝隙与气体出口的面积比值大于或者等于0.3。此特征经过改写，目的是为了让社会大众理解技术方案而已，具体的技术太复杂，不要讲技术问题的细节。光是缝隙的定义，就可以单独写一篇文章了，压缩机里面有无数个缝隙，哪些才是权利要求1限定的缝隙，笔者也搞不清楚。
这个技术特征能解决技术问题的原理，说白了就是气态制冷剂在缝隙中流动时，缝隙越大，气态制冷剂流速越慢，所以带走润滑油的数量就更少。大于0.3的意思就是缝隙与气体出口相比，如果气体出口是10的面积，所有缝隙的总和的面积，要大于或者等于3。
技术原理也很清晰，就是流体力学最常用的技术原理之一伯努利原理而已。日常生活中常见的情况还包括，站在呼啸而来的火车旁边，列车员都会让你滚远点，因为距离高速火车太近的话，容易被火车旁边的气流卷走；还有，如果你站在两栋大楼之间的通道里，你会发现其其他地方很平缓的风，在两栋楼之间风却很大。
在结合到这件专利上，0.3这个数字，真的是有用的吗？真的是能解决技术问题的吗？一件专利的技术方案到底能不能实际解决技术问题，以该件专利的说明书自述为准吗？还是以实际情况为准，也就是如果按照权利要求书的方案去执行，结果发现实际情况下，根本解决不了技术问题。
就这件专利而言，讲到技术效果的时候，就是一幅图而已，这幅图上就是一个0.3的数字，以及一条曲线，证明超过0.3的时候，润滑油的被带走的数量的曲线降低。但是，没有任何其他数据，比如，并没有润滑油被带走的数量值和计量单位，也并没有说0.2的时候能带走多少，0.4的时候能带走多少。就只有一个数字，一条线而已，别的关于技术效果的证明，完全都没有。
笔者并不是声讨这件专利写的不好，应该无效，而是从专利代理人的角度想想，我们应该怎么样写出来这种专利，表面上看起来没什么毛用的技术特征，你可以赋予他一个神圣的作用，然后就可以授权，而且无效不掉，而且起诉别人一抓一个准。
三、使用公开在无效宣告中的认定可能性，为什么如此之低？这个案件中，专利局与法院大概率会打架。
现在专利局给出的无效宣告审查决定，让宁波中级人民法院其实非常尴尬，尴尬到没法判决案件了，笔者觉得超级有意思，实在是想看看宁波中院的一审判决书怎样与专利局的无效审查决定干架。
使用公开证据，到底能不能作为专利权丧失新颖性的证据？理论上可以，而且复审委员会之前出的书，以及之前曾经有过的判例，都出现过使用公开证据确认丧失新颖性的案例。所采用的方式，无非就是：
（1）发票和付款凭证，合同、运货单等，能证明实际销售产生的时间，以及产品型号；
（2）产品上的铭牌，或者宣传资料里面的型号，能把型号与实际产品对应起来；
（3）实际产品的照片或者录像，或者实物，上面有铭牌型号，从而能与前面的发票的日期，以及型号关联起来，从而证明现在正在看的这个实物就是专利申请日之前销售出去的实物。
能把上面这些内容都找到，都已经很不容易了，毕竟是很多年以前的东西了，不一定有存档。这种无效案件，相对来说，电商平台的外观设计专利比较容易被使用公开无效掉，而发明和实用新型就太难了。
就此案来看，格力为了无效掉这件专利，提供的使用公开证据，已经做到极致了。
比如，公证处首先签署了该20年空调用户的承诺书，说自己从来没有拆过；用户人名、地址，购买发票，销货单，海尔空调型号，开发票日期，销售单位名称，拆解空调机箱的全程录像，拆解压缩机的全程录像，然后检测单位的资质，检测单位的检测结果，用于证明0.3的这个数字。
无效决定肯定让格力很崩溃，审查员直接说：认为测量过程可能不准确，所以根本不能用作证据。更不需要考虑拆解时是否是销售时的原始状态。总共就这么两三句话，就把耗费无数精力、时间和财力，做的事情，直接否定。
审查员的判断，对，还是不对，不需要争辩，笔者其实无所谓。笔者有所谓的是两点：
第一，专利局在无效程序中，使用公开的证据到底以什么标准来采信？因为笔者亲眼看见过，某种大型设备的实用新型专利，使用公开证据，无效请求人就是找公证处到设备的使用工厂内，录像，把录像提交给口审庭，证明其技术方案，口审庭就轻易相信了这个证据，全部无效掉了啊。谁能证明这么多年的使用过程中，这台设备没有被拆解和更改过呢？
笔者并不反对使用公开证据的认定可以严格一些，笔者反对的是，某些案件松垮垮，某些案件严得不行。难道最终看谁给的×多吗。
第二，这个无效决定将让宁波中院非常尴尬啊。因为宁波中院也需要根据拆解之后的格力空调的压缩机，来判断格力空调的压缩机是否具有0.3这个数字，是否构成侵权。既然审查员认为暴力拆解空调压缩机之后，测量方式不准确，不能作为证据。那么，同样道理，格力空调在宁波中院也是不能拆的啊。那么问题来了，宁波中院在判断格力的产品是否侵权的时候，到底拆不拆呢？笔者注意到无效审查决定中，专利权人说不应该暴力拆解，应该通过无损测量的方式来测量。那就神奇了，无损测量不就是超声波类似的技术。
如果在侵权诉讼中，格力说，依据无效审查决定，暴力拆解之后，破坏了产品的结构，测量结果不准，不能作为证据使用。宁波中院怎么办呢？法院是比专利局灵活得多的，法院应该会说，拆拆看喽，看看准不准喽，多半还是要拆的。无损测量这种事情，你要是探测一下压缩机外壳有多厚，还可以；但是你要测量压缩机里面的缝隙的面积有多大，技术上那是不可能的。因为不仅仅是测量技术的问题，首先什么是缝隙，什么不是缝隙，就可以扯蛋扯半天了。
四、为什么无效宣告中常常是下笔千言，说理两句而已？极难服众。
由于笔者是专利代理人，出席无效口审；也是律师，出席侵权诉讼。所以两个不同部门对于事实判断和法律判断的异同，笔者都有直观经验，很明显法院靠谱得多。当然，也许因为笔者是专利律师，起步就中级人民法院，二审直接上最高院的，笔者基本上就没在基层法院出席过诉讼，总共就两次，还是发达地区中最有钱地区的基层法院，水平也不差。
法院比专利局靠谱，理由是，至少法官在法庭上会听你说话，在判决书中会详细讲道理。反之就是，在无效口审庭上，审查员对于自己看不上眼的证据可能不让你说话，以及代理人洋洋洒洒阐述了几万字的内容，审查员在审查决定中直接三言两语打死。你会觉得自己是个白痴，说了无限多的废话，人家根本都没听。然而，无效宣告审查决定好的地方在于，至少你说的这些话，审查决定中还是会记录下来，只是对于如何反驳你，不屑于跟你详细讲道理，就两句话搞定。
然而，你争辩说，没有啊，我收到的无效宣告决定说理很充分啊。咱不讨论，你说得对就是了。就以这一篇专利的审查决定来说，在26.3和26.4方面是没说透的，公证的在先使用证据是否成立，也是没说透的，基本上是直接下结论，没有摆道理。笔者总感觉似乎是受到压力，随便判判，反正还有北京知识产权法院和最高院兜底呢。但是也不对，因为这样的审查决定是常态，并不显得特别。
如果你说，26.4和使用公开是不常见的无效理由，所以审查员没必要详细阐述。但是，涉及到创造性的公知常识证据，你会发现，绝大多数审查意见对公知常识也是根本不讲道理的，就是直接下结论而已，为什么认定为公知常识，为什么不认定为公知常识，根本不说理的，更别说提供证据了。这是无效宣告审查决定中一脉相承的劣根性。
五、结论
笔者的结论是：笔者不在意谁输谁赢，反正也都不伤筋动骨，也不是笔者的案子。笔者在意的是：
第一，使用公开证据影响新颖性的判断标准，真的是很不客观，很不稳定，这个值得最高院或者专利局发布一些典型案例试试。笔者做过类似的案件，真的把笔者给搞晕了。
第二，无效宣告审查决定能不能多讲点道理，这个28页的审查决定，真正决定生死的判断，就几句话而已，没有充分说理，其他的90%的篇幅都是摘录请求人和专利权人的陈述而已，这有毛用。审查员是怎么思考的，完全没有透露。
第三，确权和侵权的同审同判，大概真的是有必要的，否则专利局和法院的认定矛盾，很影响专利权人对专利制度的信心。
第四，无效宣告审查实践中，绝大多数专利都不会因为26.3和26.4死掉，笔者感觉审查员看到这样的无效理由时，直接当作请求人没说话一样，无论请求人陈述多少篇幅，审查员基本上就当没听见。
也许这一点不怪审查员，大概怪就怪在，目前的专利制度的审查标准，是根本不在意申请专利的技术方案是真的还是假的，只要你陈述什么，审查员就认为是真的。
第五，写专利真的是超级重要，垃圾专利用超级专利代理人，是可以写成超级专利的。但是呢，这里的问题就是，笔者可以心安理得地收几万块钱、十几万块钱、几十万块钱，做一个专利侵权诉讼案件的代理人，但是笔者如果收5万块钱帮你写专利，你会骂笔者钻到钱眼里去了，因为别人收5000元，差十倍，笔者实在不好意思开口。不管你心里怎么想的，笔者心里都先羞愧了。
第六，就此案而言，本来笔者还为格力担心呢，感觉格力前几年刚胜诉了4000多万元，没几年下来，反过来要赔奥克斯1.9亿，那岂不是丢大脸了。对于格力、奥克斯这种级别的大公司来说，钱是小事，因为哥有的是钱；丢脸才是大事，因为脸不多。
但是等笔者看完这个无效宣告审查决定之后，笔者倒是觉得，格力也没什么危险，无论是无效，还是侵权诉讼，奥克斯都还没到板上钉钉的时候。
笔者现在就是很好奇，奥克斯要不要拆解格力的被诉侵权产品，如果拆解的话，就与自己在无效宣告中的陈述意见相反了，自己打脸自己；如果不拆解，格力就完全可以说，你根本测不出来，或者，你测量的是错误的。
这，才是这个案子里最有看点的地方，超级有意思。
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作者：李银惠 专利神教掌门李银惠
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：奥克斯买东芝专利起诉格力专利侵权的案件中一些超级有意思的地方（点击标题查看原文）
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