农作方法究竟是不是技术方案？——由案例浅谈对专利法第二条第二款的理解

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：刘海罗 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所

原标题：农作方法究竟是不是技术方案？——由案例浅谈对专利法第二条第二款的理解

农业关系国计民生，农业知识产权的保护至关重要。农作方法作为农业技术创新的重要领域之一，判断农作方法是否属于技术方案，是一个值得深入探讨的命题。 加强农作方法的保护，使得农作方法专利保护与植物新品种权和地理标志产品等一起，形成农业领域知识产权的强大保护网，推动农业技术创新，促进农业现代化，利国利民，功德无量。

一、引言

我国自古以来是农业大国，农作方法或农作技术与大地的结合，养育了无数中华儿女。“神农因天之时，分地之利，制耒耜，教民农作”【1】。可见农作方法或农作技术的重要性。

然而，尽管得到了机械化和数字化的助力，农作方法本身有其自身的特点，因时因地因物因力，并且不同程度的手工介入往往不可或缺，使得涉及农作方法的专利申请是不是技术方案，是否属于专利法第二条第二款规定的客体，成了一个颇有争议的问题。

二、案例和分析

下面笔者结合一个具体的案例，浅谈一下对专利法第二条第二款的理解，并就如何保护农作方法作抛砖引玉之谈。

权利要求如下（为了便于理解，进行了适当修改--笔者注。）：

一种农作物采收方法，其包含根据该农作物的叶脉以及茎叶角度的特征表现进行采收的步骤；
其中，

叶脉由绿变白，并且：

下部叶2/3的主脉变白至全白，

中部叶主脉全白，支脉开始变白，

上部叶主脉、支脉全部变白；

其中，

叶尖下卷，叶片下垂，并且茎叶角度为80-100度。

部分审查意见如下（为了便于理解，进行了适当修改--笔者注。）：

该方法仅仅利用了农作物本身的特性，叶色，叶脉，叶面以及茎叶中的表现出來的某些特征來判断农作物的成熟度，而该特征的判断手段是通过人的视觉来实现的，同时采摘手段也是通过人手进行采摘，即采用的手段没有利用符合自然规律的技术手段，不属于技术手段，该手段构成的方案也不是技术方案，解决的问题也不是技术问题，达到的效果也不是技术效果，因此该权利要求请求保护的内容不构成技术方案，不符合专利法第2条第2款的规定。
 

溯本求源，还须从专利法和专利审查指南等法律和规章中寻找依据。

根据专利法第二条第二款【2】的规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

根据《专利审查指南》第二部分第一章第2节的规定【3】：技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。

根据审查指南的上述规定，一项技术方案应该同时具备技术手段、技术问题和技术效果三要素。一般来说，通过技术手段解决的问题都是技术问题，通过技术手段实现的效果都是技术效果【4】。

 
由此，应当主要基于从技术问题、技术手段和技术效果这3个方面，来考虑前述权利要求是否属于技术方案：

（1）解决的是技术问题。

成熟采收是生产优质的该种农作物的关键技术之一。准确掌握田间该种农作物的成熟度对适时采收和科学调制具有重要意义。

如本申请说明书中背景技术部分和发明内容部分的记载，针对传统方法“主要以叶片和主脉颜色变化为主，没有认识到该农作物的成熟是作物内部物质的生理生化变化的结果”，本发明人“对与该种农作物成熟密切相关的各项宏观和微观指标进行了深入的实验研究，同时结合对食用口感的影响，从而创造性地得到了一种农作物采收方法。本发明人惊奇地发现，相对于传统方法得到的该种农作物，根据本发明的采收方法得到的该种农作物的各项宏观和微观指标明显优越，并且口感更好。此外，还有效地避免了采收不熟和过熟的该种农作物”。

本申请说明书中实施例的实验数据表明，本发明的方法采收的该种农作物的宏观指标明显优于传统方法。本申请说明书实施例的实验数据还表明，本发明的方法采收的该种农作物的微观成分、食用口感也均明显优于现有方法。

因此，本发明解决的是技术问题，即包括：提供一种农作物采收方法，相对于传统方法得到的该种农作物，根据本发明的采收方法得到的烟该种农作物的各项宏观和微观指标明显优于现有技术，并且口感更好。

（2）利用的是遵循自然规律的技术手段。

农作物的成熟有着内在的自然规律。如本申请说明书中背景技术部分的记载，“从该种农作物生长发育的阶段看，工艺成熟是生理成熟后继续发生的变化，是生理上的过熟状态。此时，叶绿素含量已大幅度下降，叶色变黄，蛋白质、糖、淀粉等干物质出现一定生理消耗，也随之下降。随着这种适度消耗，游离态氮减少，单叶重稍下降，叶片结构变疏松。叶内各种成份趋于协调，向有利于口感变好的方向转变。此时采收的该种农作物最适合工业加工”。

说明书中背景技术部分还记载，“传统方法主要以叶片和主脉颜色变化为主，没有认识到该种农作物的成熟是叶片物质的生理生化变化的结果。本发明不但从叶色及叶脉变化情况来判断，而且从茎叶角度等特征来判断，更能从本质上揭示叶片内在物质的变化，更准确的来把握各部位叶片的成熟特征”。

如本申请的实施例进一步证明，这些宏观上的特征反映的是叶片内在的微观成分的变化，最终体现为口感的显著提升或者改善。并且这些宏观特征的选择亦非取决于人的主观愿望而是必需遵循客观规律，例如，本发明的对比实施例还采用传统的宏观特征进行了该种农作物的采收，但是实施例的实验数据表明，传统方法的宏观指标、微观成分、口感等均显著逊于本发明。

可见，本发明采用的是遵循自然规律的技术手段。

此外，关于审查员提到的“该特征的判断是通过人的视觉来实现的，同时采摘也是通过人手进行采摘”，这并不能够由此证明或者推导出“即采用的手段没有利用符合自然规律的技术手段”，换言之，技术特征反映了自然规律，至于采用何种手段去实现或者满足该技术特征并不能够用于否定技术特征本身的自然规律属性。例如，理论上，采收也可以通过智能设备来进行，例如通过事先将农作物的特征存储于智能设备中，通过摄像或者扫描识别，符合则利用机械手臂采收，当然，经济成本是另外的问题。

（3）获得的是技术效果。

本申请记载的3个实施例分别显示：

本申请的方法采收的该种农作物的宏观指标明显优于传统方法；

本申请的方法采收的该种农作物的微观成分明显优于现有方法；

本申请的方法采收的该种农作物的口感明显优于传统方法。

可见，本发明获得了实实在在的技术效果，并且是符合自然规律的技术效果，其显著优于传统采收方法。

因此，前述权利要求的采收方法属于技术方案，符合专利法第二条第二款的规定。

上述理由也得到了专利复审委员会的认可。

三、对专利法第二条第二款的引申理解

1. 基于《与贸易有关的知识产权协议》对专利法第二条第二款的理解

中国是《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）【5】成员国，该协议第27条规定了可取得专利权的情形。本发明显然符合TRIPS协议的第27条，因此不应该被排除在发明之外。

TRIPS协议第27条的规定部分引用如下：

“第27条 可取得专利的事项

1.根据下述第2、3款的规定，所有技术领域内的任何发明，无论是产品还是工艺，均可取得专利，只要它们是新的、包含一个发明性的步骤，工业上能够适用。根据第65条第4款、第70条第8款和本条第3款的规定，专利的取得和专利权的享受应不分发明地点、技术领域以及产品是进口的还是当地生产的。

2.若阻止某项发明在境内的商业利用对保护公共秩序或公共道德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重污染是必要的，则成员方可拒绝给予该项发明以专利权，条件是，不是仅因为其国内法禁止这种利用而作出此种拒绝行为。

3.以下情况，成员方也可不授予专利：

（1）对人类或动物的医学治疗的诊断、治疗和外科手术方法；

（2）微生物以外的动植物，非生物和微生物生产方法以外的动物或植物的实为生物的生产方法。然而，成员方应或以专利形式，或以一种特殊有效的体系，或以综合形式，对植物种类提供保护。应在世界贸易组织协定生效4年之后对本子款的规定进行审查。”

前述权利要求所限定的技术方案符合TRIPS协议的上述规定和精神。

2. 基于学术著作对专利法第二条第二款的理解。

（1）从立法本意来理解技术方案。

《中国专利法详解》【6】记载（请参见第一章 总则 第19页）：

应当指出，一般而言，专利法中不宜同时对“发明”作出正面定义和反面定义。例如，美国、日本专利法中对“发明”作了正面定义，就没有如同《欧洲专利公约》第 52 条第（2）款那样的反面排除条款；反之，《欧洲专利公约》通过第 52 条第（2）款反面排除了不属于“发明”的主题，就没有再对“发明”作出正面定义。其原因在于，同时作出正面和反面定义很难确保其分别界定的能够被授予专利权的主题范围和不能授予专利权的主题范围正好能够“无缝”地拼接在一起，使两者之间既无空隙，又无重叠。若有空隙，则判断位于其中的主题能否被授予专利权找不到法律依据；若有重叠，则判断位于其中的主题能否被授予专利权依据正反两个定义会得出相互矛盾的结论，不知该以谁为准。

在《专利法》中，本条对“发明创造”看似作了类似于正面定义的规定，第二十五条又对不能授予专利权的主题作了反面排除，两者同在，这是否会带来上述问题？笔者认为，本条给出定义的本意并非在于对“发明创造”作出如同日本专利法那样的学理定义，而是在于明确发明、实用新型、外观设计之间的区别，这在《专利法》并列规定三种专利的情况下是必不可少的。

可见，专利法第二条第二款的立法本义是明确发明、实用新型、外观设计之间的区别。对于不授予专利权的情形，已经在专利法第25条中进行了排除。从这个角度看，前述审查意见只是教条地对专利法第二条第二款进行了字面上而非本义上的适用。

（2）从“自然规律”来理解技术方案

《中国专利法详解》记载（请参见第一章 总则 第21页）：

《专利审查指南 2010》将本条所述的“技术方案”定义为“对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合”，尽管深究其中每一个词的含义（例如“自然规律”）难免还会有不同意见，但是该定义基本上也就只能如此了。相比而言，对《专利审查指南2010》上述两处规定都采用的“符合自然规律的技术效果”的说法存在值得商榷之处。《专利法》第二十二条第四款规定发明或者实用新型应当能够产生“积极效果” ; 《专利法实施细则》第十七条规定发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的“有益效果”，都没有采用“符合自然规律的技术效果”的表述方式。

可见，“自然规律”一词本身的含义并不十分确定，因此审查意见中认为没有采用利用了自然规律的技术手段的集合的说法有待商榷。

（3）从“技术特征”来理解技术方案。

《中国专利法详解》记载（请参见第一章 总则 第21页）：

技术方案由技术特征组成。产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程以及所采用的原料、设备、工具等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

前述权利要求记载了步骤、过程，因此符合上述的关于技术特征的举例，符合技术方案的定义。

四、结束语

农业关系国计民生，农业知识产权的保护至关重要。农作方法作为农业技术创新的重要领域之一，判断农作方法是否属于技术方案，是一个值得深入探讨的命题。

加强农作方法的保护，使得农作方法专利保护与植物新品种权和地理标志产品等一起，形成农业领域知识产权的强大保护网，推动农业技术创新，促进农业现代化，利国利民，功德无量。

参考文献

【1】《白虎通义·号篇》，班固（东汉）。

【2】中华人民共和国专利法（修正），2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正。

【3】《专利审查指南》，2010版，知识产权出版社。

【4】《审查操作规程-实质审查分册》，2011修订版，知识产权出版社。

【5】《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs），中国知识产权保护网，http://ipr.mofcom.gov.cn/zhuanti/law/conventions/wto/trips.html 。

【6】《中国专利法详解》，尹新天著，知识产权出版社，2011年3月第一版。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：刘海罗 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：农作方法究竟是不是技术方案？——由案例浅谈对专利法第二条第二款的理解（点击标题查看原文）

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