从“酷狗音乐HELLO KUGOU声音商标案”，探讨声音商标的“显著性”

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作者：葛胜涛

原标题：从“酷狗音乐HELLO KUGOU声音商标案”，探讨声音商标的“显著性”

随着近年来我国视听产业的快速发展，让品牌发声已成为网络时代企业营销的重要选择，声音商标注册逐渐成为企业全方位品牌保护策略中的关键一环。腾讯“滴滴滴滴滴滴”、酷狗音乐“HELLO KUGOU”、口红一哥李佳琦“Oh my god!买它买它!”等声音商标申请事件相继引发全社会的广泛关注。以“HELLO KUGOU”声音为例，其作为酷狗音乐APP的开启提示音，经过长达16年的长期使用，其凭借欢快且富有活力声音特征在我国互联网音乐消费者脑海中留下了深刻的印象。经过申请和申诉，酷狗公司“HELLO KUGOU声音商标”最终获准注册，这引起业内对声音商标的“显著性”的关注和探讨。

一、声音商标，为何关注度如此之高？

 （一）产业发展催生保护之需

商标本质上来讲是一种识别商品或服务来源的标识。声音商标也不例外，一段声音如果已经达到了让普通消费者“听声辩商家”的程度，其也就满足了商标的基本特征。随着科技的迭代，网络视听产业迅速发展并逐渐成为人们日常生活的组成部分。据《2019中国网络视听发展研究报告》数据显示，我国网络视频用户规模达7.25亿，短视频、网络音频及网络直播等行业均呈现快速增长态势。从认知心理学角度来看，在网络视听环境中消费者对声音的识别度要高度文字、图形等可视化标志。当某一声音长期在消费者脑海中发挥商品或服务与其提供者之间存在特定关系的作用时，企业经过长期积累的市场声誉也就随着转移至声音商标至上，就如消费者听到“HELLO KUGOU”这一短促轻快的声音时脑海中就会随即联想到我国网络音乐服务提供商酷狗音乐及其海量曲库特征。网络视听产业的快速发展催生了声音商标的保护之需。我国《商标法》于2014年5月1日正式将“声音”纳入商标注册申请范围。

 （二）申请需求大但注册成功率低

自我国《商标法》2014年5月1日将声音纳入商标注册申请范围后，5月4日国家商标局随即就收到了北京奇虎科技有限公司、腾讯科技有限公司、广州酷狗计算机科技有限公司、中国国际广播电台等13家主体提交了138件音乐商标注册申请。2016年历时一年多的商标行政审查，中国国际广播电台提交的“广播节目开始曲”成为我国第一个获准注册的声音商标。随后，中央电视台的“新闻联播开头曲”、腾讯QQ的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀提示音”、酷狗音乐的“HELLO KUGOU开机问候音”等声音商标相继提交注册。

但是与迅速增长的注册需求相比，当前声音商标的注册量确寥寥可数。据统计数据显示，当前我国声音商标的申请数量已经超过700件，但是获准注册的声音商标数量不足40件。从当前我国声音商标申请注册情况来看，权利人既有国内公司（8家），也有境外公司（8家）；注册类别较多集中在第9类科技软件、第38类视频通讯，第41类娱乐教育等行业；从申请到获得注册平均耗时2年半左右，70%左右商标直接在商标局获得注册，30%成通过复审或诉讼获得注册。

 （三）声音商标的审查：虽形式独特，但标准不减

相较于文字、图形等可视化商标，声音商标只能通过听觉为公众所认知，这也为商标审查工作带来了一定的挑战。我国《商标审查及审理标准》中专章规定了声音商标的审查标准，除需满足一般可视化商标的审查要求外，还需达到特别审查标准。

1.声音商标形式审查

声音商标形式审查主要涉及申请文书、声音样本等方面的审查，我国《商标审理及审查标准》中对申请注册文件、声音样本、声音商标的描述和使用方式等方面进行规定。不同于传统可视化商标，声音商标主要是通过声音介质在消费者与商品之间建立联系，其具有非可视性、非静态性、依附性等特点。【1】因此，声音商标注册过程中需提交音频文件格式好声音样本。为方便审查员对声音样本的审查及公告阶段公众对声音商标的认知，申请主体还需对声音样本进行准确描述。

当前《商标审理及审查标准》中将声音商标分为音乐性质和非音乐性质两类，并对其商标描述的要求进行了规定。音乐性质的声音商标需用五线谱和简谱进行描述，并附加相关文字说明。例如中国首例获准注册的音乐类声音商标——中国国际广播电台广播节目的开始曲在申请文件中对长40秒的音乐以五线谱的形式进行了呈现，且文字说明中从谱号、调号、拍号（节拍）、音符等角度对音乐部分进行了详细的描述。非音乐性质的声音商标则需要通过文字方式辅以描述。例如酷狗公司在“HELLO KUGOU”音乐商标的申请文件中就指出“HELLO KUGOU”由年轻女性配音，“HELLO”与“KUGOU”之间没有明显停顿，语速中速，声音连贯，音调轻松。在声音商标形式审查过程中，申请人还需确保商标描述与声音样本保持一致，并对声音商标的使用方式和情形进行说明。

2.声音商标实质审查

声音商标的实质审查，则包括禁用条款审查、显著特征审查和相同近似审查三部分。其一，禁用条款审查要求声音商标不得违反《商标法》第十条规定不得作为商标使用的禁止申请的情形，如与我国或外国国歌、军歌相同或近似，涉嫌宗教音乐等不良影响的声音等。2020年“口红一哥”李佳琦提交申请注册声音商标“Oh my god!买它买它!”后就有指出其声音商标中的“god”可能因涉嫌宗教内容而被驳回。【2】其二，显著性是商标能否发挥识别功能并成功获得注册的理论基础。当前我国声音商标的显著性审查主要涉及功能性、固有显著性及获得显著性审查、相同及近似审查等事项。为了防止某一主题通过商标注册控制某种商品或服务领域的功能性声音，我国在《商标法》中规定商标注册的非功能性要求。例如商标评审委员会在腾讯“滴滴滴滴滴滴滴”声音商标审查中就曾认为“但诉争商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音而不具有显著性”。【3】根据学理划分，商标显著性可以分为固有显著性和获得显著性两种。因声音商标的特殊性，实践中一般侧重其获得显著性的审查，我国《商标审理及审查标准》中也明确指出一般情况下声音商标需要经过长期使用才能获得显著特征。其三，因当前声音商标的注册量较少，其相同、近似审查主要集中于声音商标与可视化商标相同、近似的审查，例如“HELLO KUGOU声音商标”注册过程中要对“HELLO KUGOU”文字是否构成相近、近似进行审查。

二、显著性——声音商标申请注册的“拦路虎”

商标的显著性即商标本身所具有的将商品或服务进行区分的特性，其是商标获准注册的必要条件，也是目前商标注册实质审查的核心问题。当前中国商标网公布32份声音商标驳回复审决定书中商标审查行政部门均以缺乏显著性为由驳回商标复审。【4】进入司法审判的腾讯声音商标案、小米声音商标案、泸州老窖声音商标案等的争议焦点均为涉案商标是否具有显著性。由此可见“显著性”已然成为声音商标申请注册路上的“拦路虎”。

 （一）声音商标“显著性”判定标准的模糊性

当前学界普遍认为世界范围内关于声音商标的立法最早可以追溯至1946年美国《兰哈姆法》第45条关于商标可注册范围的开放式定义。《TRIPS协定》第15条规定：“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。【5】2013年基于时代发展和履行国际义务的需要，我国《商标法》在第三次修订中将声音纳入可注册商标范围，2016年《商标审理及审查标准》中对声音商标的显著性判定进行了规定。但是相较于其他国家，我国声音商标整体上尚处于起步探索阶段，相关法律法规及规范性文件中对声音商标显著性判定标准均存在一定的模糊性，《商标审理及审查标准》中规定的笼统性。商标注册审查是声音商标获准注册的第一道程序，《商标审理及审查标准》虽然仅适用于商标局在商标审查及商标案件审理中，但其在商标注册全流程中却发挥着至关重要的作用。当前《商标审理及审查标准》中指出声音商标需要经过长期使用才能取得显著特征，但是对使用的时间、范围等需达到的标准却无进一步规定，这就导致相关主体在声音商标的申请注册中缺乏稳定的预期。

 （二）实践中声音商标“显著性”判定面临的争议

在理论和实践中根据显著性来源的不同可将声音商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。但是由于声音商标本身的特殊性及发展历程的原因，从认知心理学角度来看其与传统的可视化商标相比普通公众往往将其视为背景音乐或自然声音，难以在商品或服务于消费者之间建立稳定的联系。因此我国《商标审理及审查标准》中指出一般情况下声音商标需要经过长期使用才能取得显著特征，商标行政审查中也采用此标准。有学者也指出对声音商标的注册进行审查时不能采用固有显著性标准，而应采取“获得显著性”的单一标准。【6】但是也有学者认为商标审查部门在对传统类型的商标显著性进行审查时应与传统类型的商标受到平等对待。【7】北京市高级人民法院在相关案件中往往从固有显著性和获得显著性两方面对声音商标的显著性进行审查，例如在小米声音商标行政判决书中北京知识产权法院就从声音商标本身的特性和其使用情况两个方面分别进行了分析。【8】

三、类型化视角下声音商标显著性证明再探讨

有上文分析可知，虽然当前我国声音商标的申请注册量呈现快速增长的态势，但是相对于传统商标而言其获准注册量几乎微乎其微。从声音商标申请注册实践历程来看，“显著性”证明已然成为其成功获准注册的“拦路虎”。从当前我国声音商标注册审查实践来看，相关主体在声音商标申请、复审及行政诉讼中大多数从声音的内容、声音的时长、声音所识别的商品或服务的关联度等方面对其固有显著性进行证明，从使用时间、范围和方法、宣传程度、消费者认知等方面对其获得显著性进行证明。【9】但是整体来看，我国实践中声音商标显著性证明标准尚存在一定的模糊性。

我国《商标审理及审查标准》中根据声音商标中声音构成的不同将其分为音乐性质的声音商标和非音乐性质两种。其中音乐性质的声音商标主要是指声音主要由乐曲、歌曲等音乐构成。当前中国国际广播电台申请注册的广播节目开始曲、中央电视台申请注册的新闻联播开始曲等主体已成功注册音乐性质的声音商标，小米公司提交申请的手机铃声、泸州老窖公司提交的广告曲等声音商标即为此类。非音乐性质的声音商标主要以自然界的声音、人或动物的声音构成。如酷狗公司申请注册的“HELLO KUGOU”声音商标，欧派公司提出的第24799231号商标申请中将“孩子们的笑声”注册在玩具等商品上等。【10】基于此，本文在当前相关研究的基础上尝试从类型化视角对声音商标申请注册实践中的显著性证明问题进行进一步思考。

 （一）音乐性质声音商标显著性的证明

音乐性质的声音商标一般以一段乐曲或歌曲为内容，占当前我国声音商标获准注册总量的近90%。实践中音乐性质的声音商标在申请注册中的显著性证明难点在于如何证明被申请音乐已具有识别来源作用，相关公众不会误认为其只是背景音乐本身。从当前我国音乐类声音商标申请注册实践来看，其显著性的证明应着重注意以下方面。其一，音乐的独创性不等于商标的显著性。音乐类声音上表中的乐曲一般为申请人所创作，但是独创性和显著性分别是著作权法和商标法中完全独立的两个概念，在泸州老窖声音商标行政案判决书中北京知识产权法院明确指出，泸州老窖广告音乐具有独创性和显著性，但是这与认定该标志是否具有显著性特征无关。【11】其二，音乐的持续使用获得显著性问题。当前，我国获准注册的声音商标都需要通过证明其通过长期大量的商标性使用使其声音商标具有了获得显著性，其中长期持续性的使用是重要的证明途径之一。在小米手机铃声音声商标案中北京市高级人民法院就曾指出被申请声音虽然为小米手机的默认铃声，但其并非不可更改。此外，被申请声音在使用过程中存在存在不同版本，综合考量诉争商标的使用时间、使用方式以及相关公众对于诉争商标的知晓程度等因素认定小米手机铃声尚未通过使用获得显著性。【12】其三，相关公众的认知度认证问题。消费者的认知调查通常是声音商标获得显著性的重要途径。在美国声音商标审查实践中如果不对消费者进行调查甚至很难证明声音已经通过使用获得显著性。【13】在腾讯“滴滴滴滴滴滴”声音商标案中，腾讯公司则是通过QQ软件运行数据、相关文献检索、媒体报道等角度间接证明商标的在社会公众中产生了识别作用。

 （二）非音乐性质声音商标显著性的证明

相对于音乐类声音商标而言，非音乐类声音商标的内容主要体现为自然界的声音及人或动物的声音，其中酷狗公司申请注册的“HELLO KUGOU”声音商标就具有较强代表性。“HELLO KUGOU”作为酷狗音乐开机问候语，以其青春活力的年轻女性声音而被公众熟知。但是其在申请注册声音商标的过程中也经历了驳回、复审等艰辛历程，其显著性证明过程中进行了如下探索。其一，提供“HELLO KUGOU”文字商标相关文件。由于“HELLO KUGOU”本身就是酷狗公司注册的文字商标，且经过长期大量的使用期文字商标多次获得驰名商标认定，在相关公众中具有较强的认知度和美誉度，因此由文字商标转化而来的声音商标相较于其他声音商标而言更易在消费者所认知。其二，提供“HELLO KUGOU”音乐商标国外获准注册的相关证明。相对而言美国、欧盟、日本和我国香港地区声音商标的立法及审查实践起步较早，在行政及司法审查中积累了较多的经验。酷狗公司基于国际化发展需要率先在美国、日本等国家成功获准声音商标注册，这为在国内注册中显著性的明证扫清了一定的障碍。其三，委托专业机构进行消费者认知调查。在社会相关公众认知调查方面，酷狗公司不仅提供了相关APP的运营数据等，还委托全球著名市场监测和数据分析公司尼尔森进行了“HELLO KUGOU”开机声音品牌联想度报告，报告基于专业的设计及调查渠道获得大量的可靠数据，为证明声音所具有的显著性和识别性发挥了关键作用。

四、结语

科技的进步及相关产业的发展催生了声音商标保护的必要性。“HELLO KUGOU”等声音商标的成功获准注册为我国相关主体在申请注册声音商标中过程的显著性证明提供了进一步的借鉴和参考。可以预见在我国试听产业快速发展的背景下，声音商标注册将成为市场主体商誉保护的重要途径。

注：

【1】 盛晓伟,贾晓东,卞树明.我国声音商标注册实质审查标准完善研究——以QQ提示音商标注册案为例[J].中国商论,2019(17):222-226.

【2】 付丽丽. “买它买它”将成声音商标？成功的“前辈”不多，显著性是重要标准[N]. 科技日报,2020-05-19(004).

【3】 商评字［2016］第0000035304号

【4】 参见：中国商标网，http://wssq.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmsve/pingshen_getMain.xhtml.访问日期：2020年8月13日。

【5】 杨延超.声音商标的立法研究[J].知识产权,2013(06):47-52.

【6】 王莲峰,牛东芳.论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善[J].中州学刊,2017(12):54-59.

【7】 熊文聪.也论“显著性”:首例声音商标案速评[J].中华商标,2018(02):78-82.

【8】 (2019)京行终2518号

【9】 杨曦.声音商标注册实质要件研究——以腾讯公司诉国家商评委案为视角[J].电子知识产权,2019(02):51-58.

【10】 2017年6月25 日，欧派家居集团股份有限公司提出第 24799231 号“哦  BABY  陪你童乐”声音商标的注册申请，指定使用在第 28 类“娱乐品、玩具、体育及运动用品、圣诞树用装饰品”商品上。

【11】 (2018)京73行初5966号

【12】 (2019)京行终2518号

【13】 杜颖.商标纠纷中的消费者问卷调查证据[J].环球法律评论,2008(01):71-80.

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：葛胜涛

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：从“酷狗音乐HELLO KUGOU声音商标案”，探讨声音商标的“显著性”（点击标题查看原文）

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