武汉病毒研究所申请“瑞德西韦”的用途专利授权前景和瑞德西韦产品专利权人的应对策略

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作者：王恒 专利代理师 北京轻创知识产权代理有限公司

原标题：武汉病毒研究所申请“瑞德西韦”的用途专利的授权前景和瑞德西韦产品专利权人的应对策略

2020年1月21号，武汉新型冠状病毒开始在全国蔓延，截至2月10号，全中国一共造成了四万多人的确诊，两万多疑似病例和九百多人的死亡，对中国的经济伤害更是巨大的。与此同时，美国吉利德科学公司发明的瑞德西韦被报道具有良好的治愈效果，目前正在国内进行临床试验并初步取得了良好的效果，等待进一步的临床检验。瑞德西韦是目前世界范围内最有希望成为治愈新型冠状病毒的药，所以瑞德西韦的经济效益和社会效益不言而喻。就在此时，武汉病毒研究所申请了对美国吉利德科学公司发明的瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒的用途专利，那么武汉病毒研究所申请“瑞德西韦”用于治疗新型冠状病毒的用途型专利是否有授权前景？以及如果申请成功后美国吉利德科学会如何应对？

一、武汉病毒研究所申请“瑞德西韦”用于治疗新型冠状病毒的用途型专利是否有授权前景

要回答这个问题我们首先要研究一下美国吉利德科学的关于瑞德西韦专利申请情况。

首先，美国吉利德科学已经申请了瑞德西韦的产品专利且已经获得授权，专利授权的名称为“用于治疗副黏病毒科病毒感染的方法和化合物”，公开号为CN103052631B，权利要求19至24为：

所以由此可知在用途方面吉利德科学已经做了比较宽泛保护，涉及由肺病毒亚科病毒引起和由呼吸道合胞病毒引起，对武汉病毒研究申请在用于新型冠状病毒方面有一定的影响。

值得注意的是，吉利德科学还基于上诉申请的专利再次将瑞德西韦用于治疗冠状病毒的用途申请了专利，具体的专利名称为“治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法”，专利公开号为CN108348526A，这个用途专利已经概括了所有抗冠状病毒的用途，具体如下：

对于专利的新颖性而言，根据《审查指南》的规定：“对于涉及化学产品的医药用途发明，其新颖性审查应考虑以下方面：

(1)新用途与原已知用途是否实质上不同。仅仅表述形式不同而实质上属于相同用途的发明不具备新颖性。

(2)新用途是否被原已知用途的作用机理、药理作用所直接揭示。与原作用机理或者药理作用直接等同的用途不具有新颖性。

(3)新用途是否属于原已知用途的上位概念。已知下位用途可以破坏上位用途的新颖性。

(4)给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用。仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性。

而新型冠状病毒是一种新的且之前未知的病毒，所以与美国瑞德西韦公开的冠状病毒还是有区别的且新型冠状病毒属于冠状病毒的下位概念，所以武汉病毒研究所申请的关于瑞德西韦在治疗新型冠状病毒的用途专利申请应该是能够克服新颖性的。

对于专利的创造性而言，根据《审查指南》所述：对于已知产品的用途发明，如果该新用途不能从产品本身的结构、组成、分子量、已知的物理化学性质以及该产品的现有用途显而易见地得出或者预见到，而是利用了产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，可认为这种已知产品的用途发明有创造性。”

所以武汉病毒研究所申请的瑞德西韦的用途专利能否授权的关键在于：瑞德西韦在抗新型冠状病毒方面的药物作用机理与瑞德西韦的已知抗冠状病毒的药物作用性质是否明显不同。且不是本领域技术人员在吉利德科学已经公开的专利基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的。

所以综上所述，根据现有资料来看，武汉病毒研究所的关于瑞德西韦在治疗新型冠状病毒的用途专利申请面临较大的授权风险，这主要是由于吉利德科技在申请瑞德西韦时考虑周全，专利布局较为完善，具体的结果让我们等待国家知识产权局的审查。

二、如果武汉病毒研究所的瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒的用途专利申请成功后美国吉利德科学会如何应对？

要回答这个问题，我们首先要明白，根据《专利法》第十一条所述：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。简而言之，侵犯专利权一定是要在为生产经营为目的的前提下，换言之一定要直接或间接取得经济利益。

其次，美国吉利德科学由于已经掌握了瑞德西韦本身产品的专利局和一批用途专利权，而武汉病毒研究所掌握的瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒的用途专利最多算是外围专利。使用者要实施这个专利除了要获得武汉病毒所的用途专利许可，还必须获得吉利德科学本身产品专利的许可，因为这件专利并不具有独立性，要依赖基础产品专利的许可才能实施。

最后，在美国吉利德科学在应对策略方面，本着自身利益最大化的原则，可能会作出如下具体应对策略：

1、如果吉利德科学不作为药厂生产瑞德西韦的情况下，那么任何生产和销售瑞德西韦的药厂和单位都需要向其付费，并不会因为武汉病毒研究所掌握的瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒的用途专利有任何影响，美国吉利德科学公司不但享有一分不少收取瑞德西韦专利费的主动权，而且不需要取得武汉病毒研究所的专利授权，甚至不需要与武汉病毒研究所做任何的谈判。武汉病毒研究所掌握的瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒的用途专利只能向生产瑞德西韦的药厂和公司主张在瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒时的专利权和收取相应的专利费。

2、如果吉利德科学作为药厂生产瑞德西韦的情况下，吉利德科学可以采取不在生产的瑞德西韦的使用说明书中注明治疗新型冠状病毒的办法，从而规避武汉病毒研究所掌握的瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒的用途专利。在瑞德西韦治疗新型冠状病毒的临床试验通过后，各个医院会自行采用瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒，而此时如果武汉病毒研究所想用掌握的瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒的用途专利对医院等侵权人主张专利权的时候，会面临诸多困难。例如，不容易取证和面对的侵权对象众多且不统一，而且在诉讼时不容易证明侵权人或单位是以生产经营为目的，故武汉病毒研究所很难取得专利费和获得相应的专利权回报。

当然，在当前新型冠状病毒如此严峻的情况下，如果瑞德西韦一旦通过临床试验，我国首先会跟美国吉利德科学公司进行专利许可谈判，如果美国吉利德科学公司漫天要价或者不允许我国生产瑞德西韦，那么我国可以根据《专利法》中规定“国务院专利行政部门在法定的情形下，不经专利权人许可，授权他人实施发明或者实用新型专利的法律制度，取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费。”即在合理的许可费用下，为了维护专利制度，良性的经济循环。是可以强制许可使用瑞德西韦的。所以美国吉利德科学公司也并不能为所欲为，而是只能收取合理的费用。

综上所述，即使武汉病毒研究所取得了瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒的用途专利，但是想利用其掌握的用途专利作为与美国吉利德科学进行瑞德西韦的专利谈判的筹码也是十分困难和弱小的，难以对美国吉利德科学公司关于瑞德西韦的利益产生影响。所以我们可以看出，当一个公司对于其核心产品做出了完善的专利布局，能够取得非常可观的收益且很难被后来人利用，也就掌握了核心产品的主动权。在这一点上，我们国内的公司和科研企业应该向美国吉利德科学学习，利用专利布局思维为企业创造更大的利益。

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作者：王恒  专利代理师 北京轻创知识产权代理有限公司

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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