提成类技术授权合同的违约金应如何调整？

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：姜莹丽 兰台知识产权团队

原标题：提成类技术授权合同的违约金应如何调整？

内容精要

1.提成类技术授权合同惩罚性违约金具有其特殊功能与目的，也不能被轻易否定。

2.授权人发现被授权人私售技术产品的概率极低，被授权人可通过多私卖转嫁风险。

3.被授权方证明实际损失会与真正的实际损失差距较大，应由被告提供其具体的账本账簿来证明其违约行为的实际损失。

违约金作为合同双方约定作为违约责任承担的一种方式，在合同履行的过程中也发挥着至关重要的作用。《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。在实务过程中，在普通合同纠纷案件中，调整违约金的概率很高，但是提成类技术授权合同因其特点，在对其违约金调整时不应普遍使用违约金调整规则。本文将从违约金的本质属性、违约金调整及违约金过高的举证责任三点进行论述。

提成类技术授权合同违约金偏惩罚性

根据《合同法》114条规定，违约金是合同当事人在订立合同时预先约定的，当一方违约时应向对方支付固定数额的金钱，或者按照约定计算方式支付一定数量的金钱。违约金作为一种违约责任形式，具有赔偿性、惩罚性的特点。

赔偿性违约金，是指合同当事人预先估计的损害赔偿总额，也称为损害赔偿额的预定，一方当事人在支付了违约金后，不再承担赔偿损失责任或者实际履行责任（迟延履行债务的除外）。

惩罚性违约金，是指法律直接规定或者合同约定的由违约方向对方支付一定数额的金钱，以作为对违约行为的惩罚，该违约金的支付不影响损害赔偿的存在及其范围。

违约金的双重性质在我国立法中都有体现。【1】目前主流强调违约金赔偿为主、惩罚为辅的基调，但在提成类技术授权合同中，若技术授权人享有对技术产品销售的提成权，甚至是销售权，技术被授权人则存在极大的信息优势，掌控术产品的生产和销售，使得技术授权人获得真实信息困难，这就使得此类合同存在巨大的道德风险。如果不能制定有效惩罚性的违约金条款，过分考虑已查明违约行为导致的损失，那么，被授权人完全可以通过多次私卖，解决单次被诉违约的风险，故此类合同的惩罚性违约金具有其特殊功能与目的，也不能被轻易否定。

提成类技术授权合同违约金调整不应滥用

《最高人民法院关于适用

在最高人民法院（2016）民终106号支持的“天价”违约金案例中，也体现了最高院关于调整违约金的适用条件，判决认为，协议中的违约金，主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，任一方违约均适用。任一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人应当预见的范围。现被告上诉主张违约金过高，与双方约定高额违约金目的明显不符，不予支持。

如前文所述，提成类技术授权合同违约金约定高于实际损失，其原因就在于，授权人发现被授权人私售技术产品的概率极低，被授权人可通过多私卖转嫁风险。若法院将违约金调整的调低幅度过大，将刺激被授权人继续采取更隐秘的私售方式获利，变相鼓励违约行为，打击技术授权方促进技术转化的积极性，妨碍技术进步。

正因为被授权人私卖违约行为的高额诱惑，在授权人多次提醒、警告甚至诉讼的情况下，若被授权人依然坚持违约行为，说明被授权人已经完全无视诚信原则，具有明显甚至是恶意的过错，此时大幅度调整违约金更是具有鼓励交易方无需诚信经营的不良影响，也严重打击了守约方按合同约定履行义务的积极性。

尤其是在技术独家授权合同中，违约金条款往往是在双方缔约地位平等，经过充分考虑了协议性质及应当预见范围的条件下拟定，授权方不得向第三人授权，被授权方不得私售，否则违约金对双方均适用。故此，在此类合同纠纷中，司法裁判适用违约金调整规则，应当慎之又慎，尽量不颠覆原有条款，替代缔约各方重新设立违约条款，违背合同的意思自治原则，破坏交易自由秩序，让可预期的交易处于完全不确定的风险中。

提成类技术授权合同违约金过高的举证责任

技术授权合同中因为技术本身就属于无形资产，在发生实际违约行为时，对于实际损失很难明确证明，采用约定违约金确定违约责任，可以降低发生纠纷时合同当事人的关于损失的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，以达到谨慎订约、依约履约。故法院在此类合同纠纷中对违约金调整应审慎、适当，否则双方当事人约定违约金来明确违约责任，提高纠纷解决的效率收效甚微，反而更添是非。

在(2016)最高法民终20号判例中，明确了违约金过高的举证责任分配，违约方主张违约金过高的，应承担举证责任。对于违约造成的实际损失，即应由导致此问题产生的一方承担此负担，守约方没有证明实际损失的义务【2】。

在提成类技术授权合同纠纷中，当被授权方违约时，授权方的实际损失虽然仅有销售提成费，但是授权方在举证违约行为时就因违约方私售行为的隐蔽性难以穷尽真正的私售量。如果仅在明确的私售量内，由被授权方证明实际损失会与真正的实际损失差距较大，应由违约方提供其具体的账本账簿来证明其违约行为的实际损失。

当授权方违约时，特别是针对独家授权方时，其私自对第三方的授权对被授权方的实际损失难以具体量化，在其不能证明实际损失时，将承担举证不能的不利后果，此时，守约方将无需对违约金合理承担举证责任。

综上所述，提成类技术授权合同违约金调整要综合违约金的目的，双方地位、签订合同时可预见的范围以及违约方的举证情况全面考量。若司法裁判仅根据是否高于实际损失的30%大幅度调整违约金的数额，违背当事人双方意愿，这将导致交易双方产生严重的交易不确定性，反而有违诚实信用、公平以及意思自治的三大原则，与《合同法司法解释2》第29条规定的立法精神反其道而行之。

注释：

[1]百度文库：

https://wenku.baidu.com/view/ba86acbb27284b73f3425073.html

[2]讲的太透彻了，为什么应由违约方承担违约金过高的举证责任！

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：姜莹丽 兰台知识产权团队

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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