光明牛奶包装盒上标识“85℃”是否侵权85度C品牌的商标权？

原标题：光明牛奶包装盒上标识“85℃”是否侵权？

前两年去逛超市的时候不知道你注意过没，曾有几款光明牛奶包装盒上标识了“85℃”，85度C品牌认为光明侵犯了其注册商标专用权，但是它是否真的侵权呢？

12月14日上午，上海知产法院就上诉人光明乳业股份有限公司（原审被告，以下简称光明公司）与被上诉人美食达人股份有限公司（原审原告，以下简称美食达人公司）侵害商标权纠纷案作出二审判决，改判驳回美食达人公司一审全部诉讼请求。

美食达人公司认为光明公司的行为构成对其注册商标专用权的侵害。　

美食达人公司于2003年创立85度C品牌，先后取得了四个“85℃”的注册商标且均在有效期内，经过其多年宣传和使用，其在第43类咖啡馆、蛋糕店等的注册商标被中国商标局认定为驰名商标。

2016年5月，美食达人公司发现在另一原审被告上海易买得超市有限公司（以下简称易买得公司）老西门店销售的、由光明公司生产的优倍系列鲜牛奶产品外包装上的显著位置，使用了与其注册商标相同或相似的85℃，光明公司在广告宣传中亦突出使用了85℃。

美食达人公司认为

光明公司的使用方式，极易在相关消费者中造成混淆，遂以侵害商标权为由诉至法院，请求判令光明公司和易买得公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，光明公司赔偿其经济损失500万元及合理开支5.95万元，易买得公司赔偿其因制止侵权花费的合理开支69.20元。

光明公司辩称

其在优倍系列鲜牛奶的生产加工中使用了巴氏杀菌技术，工艺参数为85℃、15秒，故在牛奶产品的包装盒上标注85℃是一种善意、合理的描述性使用。85℃仅是一个温度数值，是对文字原始含义的使用，描述的是商品加工工艺特点，不是商标意义上的使用。光明公司拥有上百年历史的国内乳制品行业的老品牌，在国内享有极高的知名度，并无搭便车的需要，被诉侵权商品上也使用了自己的商标。因此，其并未侵犯美食达人公司注册商标专用权，请求法院驳回美食达人公司全部诉讼请求。

易买得公司则辩称

其与光明公司曾签订《商品供销合同》并审核了该公司的营业执照等证件，在接到诉状后，已下架含有涉案包装的牛奶产品。即使光明公司构成侵权，根据我国商标法的规定，其也不应承担侵权责任。

一审：光明公司不属于正当使用构成侵权

一审法院审理后认为，美食达人公司的注册商标在先并具有较高知名度，光明公司在相关产品上标注“85℃”不属于正当使用，属于在相同商品上使用与美食达人公司注册商标相同标识的侵权行为，侵犯了美食达人公司注册商标专用权；易买得公司从光明公司进货后实施对外销售，两者的行为均构成对美食达人公司注册商标专用权的侵犯。据此判决光明公司立即停止侵犯美食达人公司注册商标专用权的行为，易买得公司立即停止销售侵犯美食达人公司注册商标专用权的商品，光明公司赔偿美食达人公司经济损失40万元及合理开支5.95万元，易买得公司赔偿美食达人公司因制止侵权花费的合理开支69.20元。

一审判决后，光明公司不服，向上海知产法院提起上诉。光明公司认为其在涉案牛奶包装盒上标注“85℃”字样属于描述性使用，表达的是涉案产品使用的杀菌温度，不构成商标意义上使用，没有侵犯美食达人公司的注册商标专用权，请求法院改判驳回美食达人公司全部诉讼请求。

二审：光明公司的使用属于对温度标识的正当使用，不构成侵权

上海知产法院审理后认为，美食达人公司将构成温度标准表达方式的“85℃”的各元素适用不同字体进行不同排列后，客观上增强了该标识的显著性而获得注册，但也限制了其受保护的范围。

根据光明公司在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识85℃，并分别配以“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”等文字，上海知产法院认为，光明公司的行为仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。

美食达人公司从未生产过被控侵权商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用过涉案商标，故在牛奶商品上相关公众对于美食达人公司并无多少认知。而光明公司在牛奶等乳制品商品上享有的“光明”商标为驰名商标，因此，即使对美食达人公司涉案注册商标熟知的相关公众，对于光明公司被控侵权商品外包装予以一般注意，亦自然会认为被控侵权商品外包装上标注的85℃是光明公司采用的巴氏杀菌技术的温度，而不会产生被控侵权商品来源于美食达人公司或与美食达人公司有关的混淆和误认。

因此，光明公司在涉案被控侵权商品上使用被控侵权标识的行为，属于对温度标识的正当、合理使用，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对美食达人公司涉案注册商标专用权的侵害。

法官说案

上海知产法院法官何渊在判后表示，本案究其本质是关于涉案注册商标的保护范围与温度标识合理使用范围的争议，其主要焦点在于合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡。

就本案而言，美食达人公司涉案注册商标标识采用的将元素8、5、℃高低错落有序的排列方式、美术字体以及明显小于标准字体的“C”，与温度标准表达方式85℃具有显著区别，客观上增强了涉案注册商标标识的显著性，亦限制了其权利范围，当涉及到温度表达方式的情况下，它可能需要受到一定的限制。

在本案的审理过程中，法院主要考量光明公司的实际使用行为，到底是对温度标识的正常使用，还是对美食达人公司注册商标的使用，以及光明公司的使用本身是不是善意、合理的使用。

结合本案案情，光明公司的使用行为是对温度的正常表达方式，相关公众尽一般的注意义务，看到这个标识也只会认为这是一个巴氏杀菌的杀菌温度，而不会理解为美食达人公司生产了该商品。据此，上海知产法院认为，光明公司的使用行为不构成对美食达人公司注册商标专用权的侵害。

附：二审判决书

上海知识产权法院

民事判决书

（2018）沪73民终289号 

上诉人（原审被告）：光明乳业股份有限公司，住所地上海市闵行区吴中路578号。

法定代表人：濮韶华，董事长。

委托诉讼代理人：杨鸿飞，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：赵晋，上海里格律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：美食达人股份有限公司，住所地台湾台中市南屯区工业区23路35号。

法定代表人：吴铭隆，董事长。

委托诉讼代理人：陈申军，上海市一平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢德杰，上海市一平律师事务所律师。

原审被告：上海易买得超市有限公司，住所地上海市虹口区临平路133弄14号地上一层。

法定代表人：谢吉人（SOOPAKIJ CHEARAVANONT），董事长。

委托诉讼代理人：黄志刚，男，该公司工作人员。

上诉人光明乳业股份有限公司（以下简称光明公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2016）沪0101民初24718号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭进行了审理。

上诉人光明公司的委托诉讼代理人杨鸿飞及赵晋律师，被上诉人美食达人股份有限公司（以下简称美食达人公司）的委托诉讼代理人陈申军律师，原审被告上海易买得超市有限公司（以下简称易买得公司）的委托诉讼代理人黄志刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

光明公司上诉请求：撤销一审法院（2016）沪0101民初24718号民事判决，依法改判驳回美食达人公司一审诉讼请求。

事实和理由：

一、一审判决查明事实存在错误和遗漏。

1.一审法院对被控侵权标识与涉案商标的比对方法有误，遗漏了两者读音之间的比较。

2.一审法院对光明公司知名度有关的事实未予查明。

3.对于光明公司在使用巴氏杀菌技术生产鲜牛奶的过程中，确实使用了“85℃”的杀菌温度的事实未能查明。

二、一审法院对已查明事实的法律认定有误。

1.美食达人公司的第11817439号商标，并非单纯的表示温度，而是对8、5、℃等元素采用高低错落的方式予以排列组合，增加了商标的显著性，并据此获得了商标注册，因此，一审法院关于“两者均包含数字85，主要识读部分均为85度，含义均与温度有关，且两者的排列组合方式并无实质差异”等法律认定有误。

2.光明公司在涉案商品外包装盒的显著位置上使用了包含有光明公司注册商标“光明”和“UBEST”的彩色图形，上述标识易为相关公众识别，亦明显大于外包装盒上的“85℃”，故一审法院关于“光明公司在其生产、销售的商品外包装盒正面的显著位置突出标明‘85℃’字样，该标识明显大于其自身商标中的‘光明’和‘UBEST’字样，亦大于外包装盒正面除‘优倍’以外的其他所有标注”的法律认定有误。

3.光明公司已经举证证明其在对涉案产品采用巴氏杀菌技术时，使用的温度值包括了“85℃”，因此，一审法院对光明公司杀菌工艺举证不足的法律认定有失公允。且即使相关证据证明力较弱，也不影响光明公司在包装盒上使用“85℃”作为杀菌温度进行广告宣传。

二、一审法院采纳美食达人公司关于涉案商标含义来源是“咖啡在85℃时喝起来最好”的意思，这一结论没有任何科学及事实依据。

三、光明公司在涉案牛奶包装盒上标注“85℃”字样属于描述性使用，表达的是涉案产品使用的杀菌温度，不构成商标意义上的商标使用行为，没有侵犯被上诉人的注册商标专用权。

美食达人公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回光明公司的上诉请求，维持原审判决。

易买得公司辩称，其同意光明公司的上诉意见，涉案商品已经下架，虽未上诉，但其仍认为其不构成侵权，不应承担合理费用的经济赔偿责任。

美食达人公司向一审法院起诉请求：

1.判令光明公司和易买得公司立即停止侵犯美食达人公司第4514340号、第11817439号、第13872266号、第6111661号注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在产品包装上、广告宣传中使用上述注册商标，立即停止销售侵犯注册商标专用权的商品；

2.光明公司赔偿美食达人公司经济损失人民币500万元（以下币种均为人民币）；

3.易买得公司赔偿美食达人公司因制止侵权花费的合理开支69.20元，光明公司赔偿美食达人公司合理开支59,500元。

一审法院认定事实：

一、美食达人公司系列注册商标权属的事实

2008年9月7日，美食达人公司经中国商标局核准注册了第4514340号商标，核定使用服务为第43类: 饭馆、咖啡馆、餐馆、蛋糕店（主要供店内食用）等，注册有效期至2018年9月6日止。2014年7月7日，美食达人公司经中国商标局核准，注册了第11817439号商标，核定使用商品为第29类: 牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）等，注册有效期至2024年7月6日止。2015年11月7日，美食达人公司经中国商标局核准，注册了第13872266号商标，核定使用商品为第29类：豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等，注册有效期至2025年11月6日止。2010年2月7日，美食达人公司经中国商标局核准，注册了第6111661号商标，核定使用商品为第29类：牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）等，注册有效期至2020年2月6日止。

美食达人公司先后与旗下的津味（上海）餐饮管理有限公司（以下简称津味上海餐饮公司）等中国大陆的13家公司签订《商标使用许可协议》，约定：美食达人公司许可上述13家公司使用其所注册的“85”系列商标，使用期限自2015年1月1日至2018年12月31日止。

二、美食达人公司及其“85”系列商标具有较高知名度的事实

（一）美食达人公司的沿革

2016年4月30日和2017年4月30日分别出刊的Gourmet Master Co.Ltd（开曼美食达人股份有限公司，以下简称开曼美食达人公司）2015年、2016年年报显示：2004年7月台湾第一家85度C直营店开业。2005年2月美食达人公司正式成立，主要生产面包、蛋糕等烘焙类产品及饮料等。为强化集团控股，2008年底进行股权重组，2008年9月26日于开曼群岛设立开曼美食达人公司，作为知名咖啡烘焙连锁85度C集团之控股公司，为大中华地区咖啡复合连锁餐饮领导者，主营产品分为咖啡、面包、西点，提供消费者单品乃至多项搭配的消费选择，并于2010年11月在台湾证券交易所上市，股票代码为2723。

开曼美食达人公司于2008年4月18日在香港设立百悦贸易有限公司，于2009年3月23日在马来西亚设立85Degree Co.Ltd（85度公司）等全资子公司。85度公司控股美食达人公司，而百悦贸易有限公司则先后在中国大陆投资设立了津味上海餐饮公司、和夏（上海）餐饮管理有限公司、津味实业（上海）有限公司（以下简称津味实业上海公司）、上海胜品食品有限公司（以下简称胜品食品公司）、八十五度（浙江）餐饮管理有限公司等及旗下共计35家公司，公司门店遍及上海、江苏、浙江、四川、重庆、湖南、湖北、江西、北京、天津、辽宁、河北、山东、福建、广东等省市。

自2007年12月中国大陆第一家门店开业，截至2016年年底在中国大陆已拥有近540家门店，并在美国、澳大利亚、香港设立公司开设门店。中国大陆各门店均采用或注册商标作为店招迎客。自创立以来，美食达人公司及其关联公司以“五星级的产品、平民化的价格”为主的行销策略，直营与加盟双管齐下的展店模式，成功建立平价奢华的餐饮品牌形象。

（二）美食达人公司及其关联企业的各种媒体报道

1. 网络媒体的报道

（1）2009年9月8日中国日报网中国在线媒体聚焦栏目《唐登杰：以世博会为契机推动沪台合作再上新台阶》的采访报道中提及：85度C 等多家台资餐饮企业签约成为世博园区餐饮服务供应商。

（2）同年9月12日上海世博会事务协调局（甲方）与津味上海餐饮公司（乙方）签订《中国2010年上海世博会园区公共区域餐饮服务租赁合同》，约定：世博会期间，乙方向甲方租赁世博轴地下二层场地提供餐饮服务。

（3）同年9月14日华夏经纬网台商餐饮栏目项下《上海世博会48亿餐饮商机 台业者积极拼抢》的报道中称：上海世博会分三次公布进驻世博会的餐饮业者，已经公布的前两批共68家餐饮业者中，台资企业占12家，包含85度C等等；85度C上海总经理孙武良指出，现有60多家85度C 中上海占42家，仍以每个月新建六、七家店的速度展店，世博会开幕时上海将有150家85度C ，都位于市区重要商业街及路口，将抢到最大的观光客商机。

（4）2010年3月24日人民日报海外版《上海世博会：让两岸更密切(热点解读)》的报道中称：包括85度C 等在内的10多家台资企业获选为上海世博会餐饮供货商，将在世博园区店铺迎来八方来宾。

（5）同年4月28日人民日报海外版《台商分享世博商机“大饼”》的报道中称：漫步上海世博园内的餐饮区，不时能看见“85度C”等知名台商餐饮品牌；“85度C”等台资餐饮企业也纷纷进驻世博园餐饮区……。

（6）2014年8月12日和6月27日新民网分别转载来自中国台湾网的报道，题为《台企85度C：暖意中秋 情系苏州》和《台湾连锁烘焙品牌85度C江苏扬州再开分店》，前者的文章中称：2008年第一家85度C在苏州人民路开业，创新的经营模式颠覆了苏州以往西点店的印象；2014年是台企85度C转型创新的一年；企业正在全力推出“二代店”，为消费者带来全新的门店设计、更加舒适的氛围。后者的文章中称：85度C品牌由台商吴政学创立于2003年1月，因咖啡在85℃时味道最佳而得名；2010年11月22日，85度C在台湾成功上市，目前该公司连锁店面已达800多家，遍布台湾、大陆、美国和澳洲等地。

（7）2015年7月28日新民网转载来自中国台湾网题为《港澳台简讯：台湾85度C全球最大“中央工厂”落户江苏》的报道中称：台湾知名连锁咖啡蛋糕店85度C全球最大“中央工厂”近日在该市淀山湖镇落成投产，标志着其“甜蜜产业”在大陆再上层楼。自2007年进驻大陆以来，85度C已发展门店近500家。

2.纸质媒体的报道

（1）2010年8月30日中国经营报《85度C的新鲜诱惑》报道中称：在85℃时，咖啡的口味最佳，创业者们由此将这一新生的咖啡、蛋糕、烘焙专卖店命名为“85度C”；2007年12月在台湾创业四年后，85度C在上海开出内地第一家分店，截至2010年6月85度C全球总店数已达到472家；85度C目前已在内地共开出136家门店，到2010年底将达到193家。

（2）2011年5月16日安徽商报财经新闻综合版《“台湾星巴克”欲来肥“切蛋糕”》的报道中称：有着“台湾星巴克”之称的台湾最大烘焙品牌“85度C”即将登陆合肥市场；据悉，创建于2003年的85度C是台湾最大的烘焙连锁品牌；截至目前，其在大陆市场的门店数量已增至近200家，其中仅在上海一地就达到100家；与市场上既有的同类企业相比，85度C有着丰富的产品线，每天可向顾客提供40多种饮品及100多种蛋糕和面包，远远超过一般的西饼店。

（3）2011年5月19日成都商报财经版《星巴克隔壁“台湾星巴克”来叫阵》的报道中称：在成都开出的这家店是西南地区的第一家店，同时也是85度C在大陆的第200家店；目前，85度C在全球有500多家门店，由于其在台湾门店数量增长迅猛，超过了在台湾有着200多家门店的星巴克，因此有着“台湾星巴克”之誉；85度C致力于将整个消费群一网打尽，实现咖啡和西式点心的普及化和时尚化；与市场烘焙企业相比，85度C一直走平价路线，在经营上采取“咖啡+烘焙”模式。

（4）2012年5月9日信息时报食品版《休闲小吃闯出大天地》的报道中称：台湾知名面包、咖啡、烘焙连锁品牌85度C 已于5月3日正式落户广州市天河区，尽管是广州首店，但已是85度C 在大陆的第300家店。

（5）2012年5月15日美食导报盘点广州版《24小时面包香》的报道中称：从台湾扩展到美国、澳州、上海、南京、杭州、天津、深圳等地，85度C终于在广州开店了，这也是其在内地的第300家店；据悉，85度C取自“咖啡在85℃时喝起来最好”的意思，这温度最能品尝到咖啡香醇、浓厚、均衡的口感；85度C最为都市人青睐的原因之一，就是其因应都市人的新生活形态，首创了24小时全天候咖啡和西点专卖服务；每天保证有100多种面包、50多种蛋糕、40多种饮品供应，或香气四溢，或造型可爱，或摆盘讲究，真让人挑花了眼，据说，每个月还有10多款新品推出，最合贪新一族的心意。

3.参与公益事业的情况

（1）2010年6月4日南京日报第一商业商情纵深栏目《85度C开展公益捐助》的报道中称：6月1日，85度C在洪武路店开展弱势儿童公益捐助活动；85度C源自台湾，自第一家店开业以来，不断举办各类公益活动，此次是85度C进驻内地以来的首次公益活动。

（2）2013年4月23日中安在线商业资讯栏目、网易网最新资讯栏目均刊登《85度C抗震救灾，爱心传递情系二岸》的文章，报道中称：近日，85度C成都市场二位台籍员工经过一昼夜的艰辛和努力，终于把满满一车灾区急需的矿泉水、方便面和85度C成都工厂员工加班生产的土司、凤梨酥等口粮运送到了本次地震灾害最严重的地区之一；85度C品牌由董事长吴政学创立于2003年1月，因咖啡在85℃时味道最佳，故得名；85度C本着“创造甜蜜的幸福滋味”的愿景，坚持“追求五星级的品质，平价消费”的经营理念，为大陆、台湾、美国、澳大利亚等国家和地区的广大消费者带来前所未有的消费新体验；85度C主要经营咖啡、果汁、茶饮料、面包、蛋糕等产品，截至2013年4月，全球连锁店面已达700余家，其中台湾342家，大陆380家，香港4家、美国2家，澳州5家；自2007年进驻大陆以来，85度C以其五星级的品质与平民化的价格赢得了越来越多消费者的青睐，在上海、杭州、南京、北京、天津、福州、深圳、成都、重庆、武汉、南昌、长沙、厦门、沈阳等大中城市均设有连锁店；卓越的品质为85度C带来了众多荣誉，2010年在台湾上市后，2011年与2012年连续蝉联台湾地区二十大国际品牌排行榜，位居第十一位和第十位。

（3）2013年5月8日奋进不懈台商周报第3版《四川雅安地震上海台商献爱心》的报道中称：四川省雅安市发生7.0地震后，上海台协会连锁委员会汇集两岸连锁业的力量情系灾区奉献爱心，除了捐助现金外并购买大批物资品，透过85度C成都公司适时配送到四川芦山县灾民手中，解决了灾区物资短缺问题。

（4）2015年1月27日津味上海餐饮公司与上海绿动文化传播有限公司签订《活动项目执行合同》，主题为85度C公益活动，日期为2015年1月28日至2月10日，合同附件列明了公益活动的流程，活动并在福州、泉州、上海、成都、南京、杭州等地展开。此后，网络媒体、视频网站等对此项活动均进行了相关的报道。

（5）2016年4月5日上海热线生活栏目《85度C持续蓝丝带公益活动——关怀自闭症儿童》的报道中称：2016年承继往年，85度C秉持着企业文化的精神以创造社会幸福，特别在4月2日世界自闭症儿童日来临之际，提前在本月31日于上海市爱好儿童康复中心给儿童们准备了大蛋糕和饮料；今年是第九届世界自闭症日，85度C配合爱好康复培训中心发起的蓝丝带公益活动已经持续三年。

（6）2016年6月24日江苏热线江苏资讯栏目和中国投资网均刊登《龙卷风冰雹重袭盐城送爱心85度C物资抢进灾区》的文章，报道中称：85度C得知消息的第一时间，有感于救灾的急迫，随即先安排邻近门店准备第一批饼干、土司等干粮急送灾区，第二批物流卡车运送援助的食品也将于日内通过当地台办的大力协助送到灾民手中，盼能透过简单的温饱，表达企业与他们在同一阵线，传递爱心不间断。

（7）2016年5月3日搜狐网美食栏目《执法为民情系百姓，85度C慰劳值勤交警》的报道中称：4月28日上午，85度C总公司代表来到位于车流量最大且拥挤的某路段，为徐汇公安分局交警支队五中队的交通民警送来了饮料、点心慰劳正在一线辛苦执勤的交警朋友们；本着创造社会幸福的企业文化精神，85度C代表在五一劳动节前夕为辛苦的交警朋友们致上锦旗和感谢函，以表示企业深切的感谢之意。

（8）2017年4月10日中国新闻网在《‘爱让星空蓝起来’85度C助力2017蓝丝带公益骑行》的报道中称：2017年4月8日，由共青团上海市委员会、市妇女联合会指导，上海青年志愿者协会等主办的第二届以“爱让星空蓝起来”为主题公益骑行活动启动了；85度C作为参与其中的公益企业，为近500人的骑行队伍及自闭症儿童家庭提供了爱心早餐及补给包；85度C持续关注自闭症儿童已有五年之久，这些年一直以不同的爱心方式与上海爱好自闭症儿童康复中心保持紧密的互动。

（三）美食达人公司宣传片和电视新闻报道

1.美食达人公司制作的《品味的坚持》广告宣传片，时长5分35秒，在全球华人市场各大门店播放，宣传片中门店的收银台上方分别有咖啡、冰沙、茶、奶茶、新品五块饮料牌，提供顾客10 种不同的奶茶选择和数十种不同的饮品选择；宣传片中三次出现原告及其关联公司荣获多项认证及荣获多个奖杯、奖牌的画面。

2.2013年台湾TVBS新闻台整点新闻所作的《85度C北加州开店排3hr疯抢台湾味》的报道，片头是《Newark Store Grand Opening》(纽瓦克店盛大开业)的宣传画面，片尾是85度C位于上海市的二代店开业的报道，时长7分钟左右。

3.2009年台湾三立新闻台《消失的国界》第40集作了题为《平价咖啡 战胜名牌》的报道，时长11分18秒，美国门店的店员在采访中提及，60%的顾客来自亚洲、韩国、台湾、中国、日本，另外40%是美国当地人，客群非常多元；报道还提及，不止同业关心，85度C在不景气中的成功经验更引来当地平面媒体以及CNN的关注报导。

上述宣传片及报道中商标在店铺招牌、员工制服、帽檐、围裙、饮料杯、蛋糕标牌、包装袋、店内宣传中大量出现；商标在店铺招牌、产品包装、蛋糕标牌、员工制服、店内宣传、电脑收银系统画面、生产车间、运输车队、运输车辆、产品箱格等处大量出现；上述商标颜色多为白底红字或红底白字，部分为白色；同时，上述宣传片及报道中均以85度C指称美食达人公司及其关联公司和各门店。

（四）美食达人公司及其关联公司有关商标、品牌的获奖证明

1.2011年11月美食达人公司荣获由台湾经济部工业局颁发的2011台湾创新企业百强证书。2.2014年9月4日中国商标局作出[2014]254号《关于认定“85度C”商标为驰名商标的批复》，认定美食达人公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类咖啡馆、蛋糕店（主要供店内食用）服务上的“85度C”注册商标为驰名商标。3.自2011年至2016年，Interband公司分别授予开曼美食达人公司荣誉证书，以表彰其知名品牌85℃的卓越成就，85℃在国际品牌集团各年度台湾地区顶尖国际品牌价值排行榜评选中跻身最有价值的20个台湾国际品牌之列,其中2011年排名第11位，品牌价值达2.19亿美元；2012年排名第10位，品牌价值达2.72亿美元；2013年排名第11位，品牌价值达2.76亿美元；2014年排名第11位，品牌价值达2.87亿美元；2015年排名第12位，品牌价值达2.96亿美元；2016年排名第11位，品牌价值达3.48亿美元。

经当庭上网演示，2013年12月2日美通社网站行业新闻稿栏目《Interbrand发布2013‘台湾最佳品牌榜’》的报道所附榜单显示：品牌名称为85度，分别在2012年、2013年的排名及其品牌价值如前所述。榜单最后“关于Interbrand公司”的介绍中称：Interbrand公司成立于1974年，是世界上最大的品牌战略顾问与品牌设计公司之一，Interbrand在27个国家拥有近40个分支机构，Interbrand因其每年的全球最佳品牌榜而被业界广泛认同，该榜单是全球最具价值品牌的指向标。2015年11月11日标识情报网榜单栏目《2015年台湾最佳20大国际品牌排行榜揭晓》的报道，所附榜单显示：公司名称为美食达人，品牌为，分别在2014年、2015年的排名及其2015年的品牌价值如前所述。

三、与光明公司和易买得公司被控侵权行为相关的事实

1.2016年4月19日，美食达人公司向光明公司送达了《告知函》明确，美食达人公司长期从事连锁专卖店的服务，在国内外行业中具有相当影响，其“85度C”、“85℃”注册商标在相关领域和公众中具有相当高的知名度，其使用在43类咖啡馆等的“85度C”商标并被认定为驰名商标。目前发现，贵司在市场上销售的“光明优倍鲜牛奶”包装上突出显著印有“85℃”的字样，使相关公众误认为贵司提供的产品是来源于我司或者与我司有着某种特殊的关联关系，造成混淆，严重侵犯了我司对“85℃”商标所享有的权利。现正告贵司：1.自收函之日起五日内停止使用并下架印有“85℃”字样的包装盒; 2.于2016年4月30日前与其协商有关商标侵权赔偿事宜。同年4月22日光明公司回函称，“光明”品牌始创于上世纪50年代，1999年12月被认定为驰名商标；我司优倍新鲜牛奶产品销售量国内第一，品牌知名度家喻户晓，对来函质疑侵权一事，现回复如下：1.光明优倍产品上使用的“85℃”是指巴氏杀菌温度，是对商品本身特点的描述，不是商标意义上的使用(因巴氏杀菌工艺的极限温度是85度，超过85度就不属于巴氏杀菌工艺)；2.从产品的生产规模、品牌历史、品牌制度、产品知名度来看，我公司没有必要也没有故意想利用85℃品牌给公众造成混淆。此外，我司是乳制品生产企业，贵司是咖啡连锁店经营企业，是两种不同类型的企业。

2.2016年5月19日，美食达人公司至易买得公司老西门店购买光明公司生产的光明优倍高品质鲜牛奶950毫升二盒、260毫升、1.35升各一盒三种规格的商品。规格为950毫升鲜牛奶包装盒（见附图一）的正面上部有光明公司的“光明、优倍和UBEST及图”的组合商标，中部是“新鲜就是满满的一大杯巴氏鲜奶”的文字，下部是“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”的文字。另一盒950ml鲜牛奶包装盒仅正面中部为“认准巴氏杀菌乳才是鲜牛奶”字样，其余与前者均相同。规格为1.35升鲜牛奶包装盒（见附图二）仅正面中部为“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”字样，其余与前者均相同。规格为260毫升鲜牛奶包装盒（见附图三）的正面上部有光明公司的“光明、优倍和UBEST及图”的组合商标，中部是“我是巴氏杀菌乳我更新鲜”的文字，下部是“85℃巴氏杀菌乳高品质鲜牛奶”的文字。2017年1月10日庭审中，美食达人公司提供上市日期为2016年4月16日和4月18日的光明优倍高品质鲜牛奶950毫升包装盒。

除包装盒正面中部分别标有“我是巴氏杀菌乳我更新鲜”和“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”的文字不同外，其余与前述950毫升包装盒正面的表述均一致。其中，上市日期为2016年4月18日、5月18日的光明优倍高品质鲜牛奶950毫升装及上市日期为2016年5月19日光明优倍高品质鲜牛奶1.35升装包装盒的右侧均标注有“新鲜牛奶不简单营养损失对比表”，在该表中主要指标项下杀菌温度一栏则显示，鲜牛奶为85℃，常温奶为135℃。上述所有包装盒正面下部“85℃”的字体仅较“优倍”的字体略小，但较其他所有字体明显为大，且独立成行，视觉效果突出。上述所有包装盒背面上部有“光明、优倍和UBEST及图”的组合商标，中部是“鲜牛奶”文字，下部是“巴氏杀菌乳高品质鲜牛奶”文字。上述所有包装盒左侧上部均有“光明、优倍和UBEST及图”的组合商标，下部有“光明乳业股份有限公司”的名称及地址，条形码下方印有“光明乳业”字样。

3.2016年5月18日美食达人公司向上海市徐汇公证处申请证据保全，同年6月6日该公证处出具（2016）沪徐证经字第3896号公证书，证明：（1）在光明公司官网首页背景图片的左侧包含有光明优倍巴氏鲜奶的包装盒，该盒的正面有“85℃”的字体；（2）光明公司官网媒体中心项下的广告展示栏目，在日期为2016年3月17日的《光明优倍_真会选篇》（时长15秒）和2016年3月16日《20160315新版+光明优倍＋不白喝》（时长30秒）的视频中，分别多次出现光明优倍巴氏鲜奶的包装盒，该盒的正面均有“85℃”的字体；3、在光明公司官网首页投资者专区项下定期报告栏目有《光明公司2015年年度报告》。2017年11月2日美食达人公司向上海市徐汇公证处申请证据保全，同年11月13日该处出具的（2017）沪徐证经字第17664号公证书，证明：光明公司2015年年度报告中提及，2015年优倍鲜奶实现销售收入11.33亿元，液态奶的毛利率为43.85%；光明公司2016年年度报告中提及，2016年鲜奶生产量、销售量、库存量分别比上年增长8.6%、4.4%和74.19%，液态奶的毛利率为48.54%，年度广告费1,035,081,856元。

4.美食达人公司提供的形成日期为2016年8月28日由中国女排教练郎平代言时长15秒的光明公司优倍系列产品视频广告中，多次出现光明优倍巴氏鲜奶的包装盒，该盒的正面有“85℃”的字体，视频第13秒的画面左侧印有“85℃”的光明优倍巴氏鲜奶包装盒，右侧则是“中国女排官方战略伙伴”的文字。2017年11月29日，经当庭上网演示，在百度中键入“优酷 优倍 郎平”，显示第三个结果为上述郎平代言的被告光明公司优倍系列产品视频广告，点击进入后显示该视频仍可播放,点击量为13,172。

5.经当庭比对，光明公司在光明优倍鲜牛奶包装盒正面使用的“85℃”与美食达人公司第11817439号商标,两者均包含数字85,主要识读部分均为85度,含义均与温度有关,且两者的排列组合方式无实质差异,不同之处仅在于美食达人公司的商标高低稍有错落，且系美术字体，C字相对偏小，而光明公司则采用较为标准、大小一致的字体，但就整体而言，以相关公众的一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别，构成相同。

光明公司使用的“85℃”与美食达人公司第4514340号商标、第13872266号商标、第6111661号商标分别相比，两者均包含数字85,主要识读部分均为85度或85,含义均来源于温度概念，两者的排列组合方式基本均为左右结构；不同之处在于光明公司采用较为标准、大小一致的字体，而美食达人公司的商标系美术字体，高低稍有错落，没有圈，度C上缩且字体较小，就整体而言，以相关公众的一般注意力为标准，两者构成相似，但相似度程度一般；美食达人公司的商标与光明公司使用的“85℃”字体极为相似，但美食达人公司商标的圈C上缩，在圈C的下方增加了“DailyCafe”英文字母，就整体而言，两者构成相似，但相似度程度较低；美食达人公司的商标没有圈，仅有上缩较小的C字，就整体而言，两者构成相似，但相似度程度较高。

6.经当庭上网演示，打开360浏览器，在百度搜索栏中键入关键词“牛奶巴氏消毒 85”，点击第5个搜索结果，显示发布于2016年3月24日的问题为“优倍85度C巴氏杀菌奶是脱脂还是全脂”，最佳答案为“是全脂的”，浏览次数为40次。

四、与巴氏杀菌工艺相关的事实

2010年3月26日中华人民共和国卫生部发布，同年12月1日实施的《食品安全国家标准巴氏杀菌乳》第3.1条 巴氏杀菌乳是指仅以生牛（羊）乳为原料，经巴氏杀菌等工序制得的液体产品；第5.1条应在产品包装主要展示面上紧邻产品名称的位置,使用不小于产品名称字号且字体高度不小于主要展示面高度五分之一的汉字标注“鲜牛(羊)奶”或“鲜牛(羊)乳”。2016年3月23日中华人民共和国农业部发布，同年4月1日实施的农业行业标准《巴氏杀菌乳和UHT灭菌乳中复原乳的鉴定》第3.4条 巴氏杀菌是指为有效杀灭病原性微生物而采用的加工方法，即经低温长时间（63℃-65℃，保持30分钟）或经高温短时间（72℃-76℃，保持15秒；或80℃-85℃，保持10秒-15秒）的处理方式”。第3.5条 巴氏杀菌乳是指仅以生牛乳为原料，经巴氏杀菌等工序制得的液体产品,其乳果糖含量应小于100mg/L。

2011年4月20日中华人民共和国卫生部发布，2012年4月20日实施的《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第3条 基本要求 第3.4条 应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。第3.5条 不应直接或以暗示性的语言、图形、符号，误导消费者将购买的食品或食品某一性质与另一产品混淆。第4.1.2食品名称 第4.1.2.1条 应在食品标签的醒目位置,清晰地标示反映食品真实属性的专用名称；第4.1.2.1.1条 当国家标准、行业标准或地方标准中已规定了某食品的一个或几个名称时，应选用其中的一个，或等效的名称。

光明公司提供的化学工业出版社出版的《液态奶》第162页表4-12显示，乳品厂中主要的热处理方法有：高温短时间巴氏杀菌（牛乳）72-75℃，15-20S等等；第163页高温短时间杀菌就是高温短时间巴氏杀菌；用于新鲜乳时高温短时间杀菌工艺是把乳加热到75-78℃，保持15-20S后再冷却。

根据乳品行业业内专家咨询意见结合当事人双方举证，可以得出：1.最近20多年来奶业科学研究的重大发现是：牛奶不仅能解决温饱和提供一般营养要素，牛奶里还存在着种类繁多、含量低下、作用巨大的众多生物活性物质，如生物活性乳蛋白、乳铁蛋白、乳过氧化物酶等等，这些生物活性成分是牛奶中的精华，也是牛奶被誉为“大自然赐予人类最接近完美食物”的原因所在。但是，这些具有重要生理功能的活性物质对温度变化非常敏感，杀菌温度越高，活性物质就会被破坏得越多。因此，巴氏杀菌的目的是既要杀死鲜牛奶中引起人类疾病的所有微生物达到安全饮用标准，又要最大限度地保留其中的生物活性物质以及天然风味。

2.1871年法国人路易·巴斯德发明了至今被广泛使用的巴氏消毒法，巴氏杀菌是一种针对生乳或者牛乳制品，采用正确的专用设备进行热加工处理的杀菌方式，而这种热处理方式必须达到某一温度并持续一定的时间，温度和时间的组合决定了热处理的强度。

3.高温短时间杀菌，是适用于生产量为400-50000L/H的巴氏杀菌工艺。如附图四温度-时间对细菌和酶的影响所示，存在于牛乳中的磷酸酶被上述温度和时间的组合所破坏，且在上述组合所形成的直线下的肺结核菌、斑疹伤寒菌、大肠菌群也表明已被温度和时间的组合所杀死，故磷酸酶试验可用来检查牛乳是否已进行了适当的巴氏杀菌；从上图也可以看出，高温短时间杀菌（78℃、15秒）工艺正好可以完全使乳过氧化物酶失活，因此，可以用该酶的失活比例来判定高温短时间杀菌的杀菌效率。较好的巴氏杀菌技术应当足以杀灭大肠杆菌、结核杆菌、斑疹伤害菌等致病菌，同时保留过氧化物酶等生物活性物质，就检测判断方式而言，即对于磷酸酶的实验结果呈现阴性，对于过氧化物酶的实验结果呈现阳性。

研究表明，当原料乳的原始菌数在国家标准规定的范围内时，在上述温度和时间的组合所形成的磷酸酶和过氧化物酶直线中的任何一点都能产生等效的巴氏杀菌效果，不同的温度与时间组合其得出的牛乳品质是一样的，不存在好坏之分。全球的巴氏杀菌工艺都相似，只是温度-时间组合，冷却温度和测试程序有微小差异。目前，国际较为通用的巴氏杀菌技术一般是指72℃、15秒的组合方式。就加热温度而言，乳果糖和糠氨酸是判断生乳受到热伤害程度的指标，这两项物质在生乳加热后就会产生，如果超过了72℃，这两者会大量产生，生物活性物质的变性率也会增加，意味着巴氏奶已经被“过度杀菌了”。4.巴氏杀菌一般采用的工艺都是单一温度控制，但是由于技术、工艺、机器设备的限制，不可能完全保持不变，设备、技术的先进程度决定了在一定温度范围内的稳定性和准确度。实际上，温度在一定幅度内的波动和变化也是正常的，欧盟的规定是可在正负0.25℃的范围内波动，我国对此则没有作出规定。

五、美食达人公司销售鲜牛奶和使用涉案商标的事实

2015年5月27日美食达人公司的关联公司津味实业上海公司（甲方）与台农（厦门）农牧有限公司（乙方）签订为期一年的《食品采购合同》，约定：胜品食品公司的关联企业（包括甲方等公司共计13家，地域遍及上海、北京、杭州、厦门、深圳、江苏、武汉、青岛、沈阳等地）向乙方采购台农鲜牛奶（原味），规格为190毫升，单价5元，包装为玻璃瓶；甲方下订单至乙方后，乙方应按照订单详细列明的产品名称、规格、数量、质量等在约定的交货期限内或按照甲方要求的时间将产品交付至甲方指定地点。2016年6月25日津味实业上海公司（甲方）与厦门盈台贸易有限公司（乙方）签订为期一年的《食品采购合同》（代销商品），约定：甲方的关联企业向乙方采购巴氏杀菌全脂纯牛奶，规格为190毫升，保质期14天，单价为4.65元，包装为玻璃瓶；交货方式与前述合同基本相同。美食达人公司提供该产品的包装显示：玻璃瓶正面、右侧和瓶盖上均有“台农乳业”字样，瓶身正面有较大字体的“鲜牛奶”和较小字体的“巴氏杀菌”字样，瓶身右侧标注产品名称：巴氏杀菌全脂纯牛奶，产品种类：全脂巴氏杀菌乳，产地：福建厦门，制造商：台农（厦门）农牧有限公司等。审理中，美食达人公司称上述合同的乙方两家公司系关联公司，虽然与厦门盈台贸易有限公司的合同有“代销商品”字样，但实质与该两公司均为经销关系，并提供津味实业上海公司及其深圳分公司、福州分公司、厦门分公司分别与台农（厦门）农牧有限公司和厦门盈台贸易有限公司经销巴氏杀菌纯鲜牛奶的发票104张、39张、27张和27张，每月销量分别为5.8万余瓶、3.7万余瓶、近3万瓶和2.7万余瓶。

庭审中，美食达人公司提供一张日期为2016年12月21日的85度C门店结账明细单，单据上部有其第13872266号商标；单据中部标明取餐号码：0942，店名：上海宜山二店及其地址和电话，并有单号、服务员、结账时间、会员编号等信息；单据上列明所售商品名称为英式奶茶、珍珠奶茶、布丁奶茶、红豆珍珠奶茶、大杯嫩仙草奶茶、大杯巧克力奶茶、巴氏杀菌全脂纯牛奶等饮料及相应金额和付款信息。美食达人公司并提供与该取餐号码相对应的盛装上述不同种类奶茶的纸杯，杯身一侧均标明了美食达人公司的商标。

六、美食达人公司因维权而支出费用的事实

1.2016年5月19日美食达人公司至易买得公司老西门店购买涉案产品，该店出具了金额为69.40元的收银条和盖有易买得公司发票专用章的发票。2.2016年5月18日、2017年11月22日上海市徐汇公证处分别向美食达人公司开具公证费3,000元和6,500元的发票。3.2016年7月14日美食达人公司与上海市一平律师事务所签订《委托代理合同》,约定：双方认为，委托事务案情复杂，专业性强，属重大、疑难、复杂的案件；美食达人公司于合同生效后15日内向该所支付律师代理费5万元。同年6月8日上海市一平律师事务所向美食达人公司开具诉讼代理费5万元的发票。

七、光明公司和易买得公司与本案相关的事实

2014年1月14日，光明公司经中国商标局核准注册了第9293559号“光明、优倍和UBEST及图”组合商标，核定使用商品为第29类：可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等，注册有效期至2024年1月13日止。

2016年度易买得公司（甲方）与光明公司（乙方）签订《商品供销合同》，约定：乙方根据甲方的商品订单所载明的内容向甲方及其关联企业各门店供应商品；帐期为月结；乙方承诺所提供商品上不存在任何他项权利、担保，不被任何第三方追索或主张任何权利；同时，不构成对任何第三方之合法权利（包括但不限于知识产权或工业产权等）的侵权行为。2017年5月24日易买得公司老西门店经工商核准准予注销。同年9月5日易买得公司出具书面说明，承诺因易买得公司老西门店已注销，其作为易买得公司的分公司，民事责任由易买得公司承担。易买得公司还提供光明公司的营业执照副本、第9293559号“光明、优倍和UBEST及图”组合商标注册证及《食品经营许可证》复印件，以证明在合同签订时已对其进行了资质审核。

一审法院认为，本案具有如下争议焦点：

一、美食达人公司的注册商标是否注册在先，并具有较高知名度

一审法院认为，85度C取自“咖啡在85℃时喝起来最好”的意思，因这温度最能品尝到咖啡香醇、浓厚、均衡的口感，创业者由此将其经营的咖啡、烘焙专卖店命名为“85度C”。自2008年至2015年原告在中国商标局注册的、、、四个商标均合法有效，美食达人公司对上述注册商标所享有的专用权，受《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)保护。

同时，美食达人公司及其关联企业自2007年进军中国大陆市场以来，通过新闻媒体、网络媒体对于其品牌的由来、在全国各地开设分店、设立中央工厂等企业动态进行实时宣传报道。美食达人公司的关联企业积极投身世博会经营，长期参与各项公益事业，并进行了持续、广泛地宣传和报道。美食达人公司制作的公司宣传片、电视新闻媒体报道从多个侧面宣传其咖啡复合烘焙连锁餐饮的经营模式，传递五星级产品、平民化价格的品牌价值理念。在此基础上，美食达人公司及其关联公司连续获得多个荣誉奖项，品牌估值逐年提升，其注册在第43类上的商标并被我国商标局认定为驰名商标。

上述事实，无不说明其产品已赢得消费者的肯定，并成功建立平价奢华的餐饮品牌形象，在相关公众中，美食达人公司已经建立起85度C与其所经营门店的一一对应关系，在广大消费者中具有一定的知名度、美誉度。与此同时，鉴于其主营咖啡、饮料、面包、蛋糕等产品，提供消费者单品乃至多项搭配消费选择的连锁餐饮经营模式，因此，虽然不同的注册商标专用权是相互独立的，但商标所承载的商誉是可以辐射的，美食达人公司注册在第43类上的商标的知名度必然会延及其注册在第29类上的、和商标，而且，其在第29类项下的相关产品上亦使用了、商标，从而使得上述商标在相关的消费者中亦具有一定的知名度。

二、光明公司对85℃的使用是否构成正当使用

美食达人公司认为，光明公司的标注方式属于商标性使用，且违反我国《预包装食品标签通则》的相关规定，在美食达人公司书面通知后仍大量使用，主观上具有侵权故意，客观上造成混淆，不构成描述性使用。

光明公司辩称，标注85℃意在描述产品的加工工艺和新鲜特色，并非区分商品来源的商标意义上的使用，属于善意、合理地使用。

一审法院认为，根据我国商标法第59条的规定，当注册商标具有描述性时，他人出于说明或者客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意和必要，可以参考商业惯例等因素。

首先，被控侵权标识应当具有描述性含义，这是构成正当使用的前提，本案光明公司标注的85℃本身属于描述性词汇，表明温度概念。

其次，标识本身具有描述性属性仅是正当使用的法定构成要件之一，法院仍需审查其具体使用方式以及通过使用方式体现出来的正当性与否，即正当使用的核心不在于或不仅在于标识本身的描述性属性，而更强调的是使用行为的正当性，包括主观善意和客观合理。善意强调主观上无恶意，合理强调行为的妥当性和必要性，并应当参考商业惯例等因素予以综合判定。

本案中，一是光明公司提供的三张电脑截屏照片，尚不足以证明其已采用了85℃的巴氏杀菌工艺，且该工艺在国内处于领先的水平；从行业专家的咨询意见中，也可得出85℃的巴氏杀菌工艺本身表述并不完整，即便存在85℃巴氏杀菌工艺这一说法，也不能得出这一温度下的巴氏杀菌奶更新鲜的结论；即使按照光明公司陈述的系采用85℃、15秒的杀菌工艺，其工艺本身虽符合我国现行的行业标准，但与光明乳业研究院参与撰写的《液态奶》专著的相关论述不符，也不符合国际通行标准，因此，其标注85℃也就丧失了事实基础；

其二，即使光明公司使用了85℃的杀菌工艺，标注的目的是为了表明更新鲜的产品特点，但是，无论其提供的专业书籍《液态奶》中“用于新鲜乳时高温短时间巴氏杀菌应当是把乳加热到72-75℃或者75-78℃，保持15-20S后再冷却”的表述，还是乳品行业业内专家关于“根据附图四在上述温度和时间的组合所形成的磷酸酶和过氧化物酶直线中的任何一点都能产生等效的巴氏杀菌效果，不同的温度与时间组合其得出的牛乳品质是一样的，不存在好坏之分”的意见，均可得出85℃的杀菌工艺并不能得到比其他的巴氏杀菌奶更新鲜、更好的牛奶，其突出标注85℃显然缺乏正当性基础；

其三，必要性是指使用人若不使用他人商标，就不能或很难说明特定的商品或服务，本案光明公司并非必须标明杀菌的具体温度，而且，卫生部发布现正实施的《食品安全国家标准巴氏杀菌乳》第5.1条对于巴氏杀菌乳如何标注，甚而至于标注的位置、字号大小、内容均作出了明确的规定，即应当以汉字标注“鲜牛(羊)奶”或“鲜牛(羊)乳”。卫生部发布现正实施的《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第4.1.2.1条也明确规定，应在食品标签的醒目位置,清晰地标示反映食品真实属性的专用名称。上述规定虽非国家强制性规定，但应为相关的乳品生产行业共同遵守的商业惯例显然无庸置疑，当然也是一家负责任的企业所应遵循的商业行为规则，光明公司的此种标注方式显然有违商业惯例，亦违反必要性原则；

其四，鉴于美食达人公司的85度C系列商标在咖啡烘焙连锁餐饮业内具有一定的知名度，且同时销售各类饮品和牛奶的事实，光明公司负有一定的注意义务，即在标注85℃前应当查询在相关类别上是否已注册了相关的商标，并予以避让，但其明确表示并未查询；即便未经查询，在美食达人公司于2016年4月发函告知在相关类别上存在注册商标专用权的情形时，此时已为明知，光明公司在并非必要标注85℃的情况下也应当立即予以避让，或者改变在显著位置突出标注的方式，以尊重他人已有的权利，维护商标管理的秩序，但其仍继续大量使用被控侵权标识，此种使用难谓善意；

其五，就普通消费者而言，并不知悉或完全了解巴氏杀菌工艺，也未必能够将被控侵权标识清晰地指向巴氏杀菌工艺中的温度参数，相反，可能将该突出标注的标识解读为美食达人公司的商标；

其六，即使光明公司是为了说明巴氏杀菌的工艺特点，也应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但在本案中其仅截取工艺特征中的温度参数，去除时间这一决定牛奶品质的重要工艺参数，并在其生产、销售的商品外包装盒正面的显著位置突出标明“85℃”字样，该标识明显大于其自身商标中的“光明”和“UBEST”字样，亦大于外包装盒正面除“优倍”以外的其他所有标注，且与光明公司自身的商标相互分离又独立成行，该等使用方式未能体现善意、合理的原则。

综上，这种在商业活动中完整使用他人注册商标的使用方式已经超出说明或客观描述商品本身的特点而正当使用的界限，其主观上难谓善意，客观上可能造成相关公众对商品来源的混淆。因此，光明公司关于其标注“85℃”字样属于正当使用的抗辩主张不能成立。

三、光明公司和易买得公司的行为是否构成商标侵权

（一）光明公司标注85℃是否构成商标侵权

1.光明公司未侵犯原告第4514340号注册商标专用权。我国商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。如上商标比对所述，虽然被控侵权标识与美食达人公司的商标构成相似，但是，美食达人公司的商标核定使用的是第43类饭馆、咖啡馆、餐馆、蛋糕店（主要供店内食用）等服务类别上，而被控侵权标识使用在牛奶商品上，两者分属不同的服务和商品类别，现美食达人公司未提供证据证明牛奶与饭馆、咖啡馆、餐馆、蛋糕店等之间存在特定联系，也未提供证据证明正由于这种特定联系而使相关公众产生混淆。因此，美食达人公司关于光明公司侵犯其第4514340号注册商标专用权的请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

2.光明公司侵犯美食达人公司第11817439号注册商标专用权。我国商标法第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。被控侵权标识使用在牛奶商品上，而美食达人公司商标核定使用的范围系第29类牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）等商品，其中，牛奶制品包括液体乳类，即杀菌奶、灭菌奶、酸奶等这一大类，故两者应属同种商品；如上商标比对所述，被控侵权标识与美食达人公司的商标构成相同；光明公司在产品的外包装上的醒目位置突出使用85℃，已超出正当使用的限度，属于商标意义上的使用，其行为构成在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，现光明公司未提供任何反证证明两者不构成混淆，因此，可以认定光明公司标注85℃的行为构成商标侵权。

至于光明公司所称，其自有的“光明”、“光明优倍”品牌鲜牛奶具有极高的知名度，并无搭美食达人公司便车进行自我营销的需要，故不构成侵权的抗辩，一审法院认为，首先，商标侵权的构成并不必然以借助权利人的商誉为前提条件或者法定的构成要件；其次，即使光明公司及其注册商标具有较高的知名度，其没有必要攀附美食达人公司商标具有极大的可能性，但是，注册商标作为一项标识性民事权利，商标权人不仅有权禁止他人在相同或类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用该注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系；最后，如果认为光明公司及其享有的注册商标更有知名度即可以任意在商品上突出使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的功能，对该注册商标专用权造成基本性损害，同时，亦有违商标管理的秩序，故光明公司的上述抗辩，不能成立。

关于美食达人公司所称光明公司在广告宣传中使用涉案商标亦属侵犯商标权的行为，由于光明公司在其官网和广告宣传片中除了使用含有侵权标识的外包装盒以外，并没有其他的使用美食达人公司涉案商标的行为，因此，其仍属于同一种使用行为，只是通过官网和广告片的宣传推广使得侵权的影响进一步扩大。

3.光明公司未侵犯美食达人公司第13872266号、第6111661号注册商标专用权。根据我国商标法的规定，未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。被控侵权标识使用在牛奶商品上，而美食达人公司商标核定使用商品为第29类豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、奶昔，美食达人公司商标核定使用的范围系第29类牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）等，两者分别属于同种商品；

如上商标比对所述，被控侵权标识与美食达人公司的、商标均构成相似；关于是否容易导致混淆，则应综合考量如下因素以及各因素之间的相互影响予以认定：

（一）商标标志的近似程度，如上所述，被控侵权标识与美食达人公司的商标主体部分基本相同，但在音、形、义方面仍有明显差异，两者虽然相似，但近似程度不高；同理，被控侵权标识与美食达人公司的商标相似程度较高；

（二）商品的类似程度，美食达人公司提供印有涉案商标的面包等产品配料表中含牛奶成分、销售巴氏杀菌奶、宣传片中和门店中各种饮料包装、门店饮料产品价格表等证据，以证明其在第29类商品上使用涉案商标，一审法院认为，商标的使用是指将商标附着于商品上，并以此区分和识别商品或服务的来源，显然，产品配料表中含牛奶成分仅能够说明商品的成分中含有牛奶，并不能构成涉案商标在牛奶商品上的使用；美食达人公司销售的巴氏杀菌奶明确标有“台农乳业”的商标和制造商等相关信息，故不能作为其在第29类的牛奶商品上使用涉案商标的证据，仅能证明其具有销售巴氏杀菌奶的事实；

美食达人公司提供的含有商标的各种奶茶杯，以及公司宣传片中商标在饮料杯上使用的画面结合门店饮料产品价格表画片等证据，可以认定其在第29类牛奶饮料、奶茶等产品上使用了上述涉案商标，而光明公司的牛奶商品与美食达人公司的各种牛奶饮料、奶茶等商品在用途、消费对象等方面虽有重叠，但在功能和销售渠道方面仍然存在差异，光明公司的牛奶更侧重于营养功能，且大多通过具有冷藏条件的超市予以销售，而美食达人公司的奶茶、牛奶饮料等则更偏重于口感功能，且基本通过其连锁经营的门店以现场调制的方式予以销售，故两者的类似程度不高；

（三）请求保护商标的显著性和知名程度，美食达人公司涉案商标本身源自温度概念，天然地具有描述性属性，故其商标本身的固有显著性较弱，经过美食达人公司十多年来的努力经营，虽在第43类服务类别上其商标已被认定为驰名商标，但是，涉案商标在第29类商品上的知名度和显著性相对较弱，美食达人公司的商标虽与被控侵权标识相似，但其并未提供在第29类商品上使用该商标的证据，尤其需要指出的是，美食达人公司的、商标均未在牛奶商品上予以使用；

（四）相关公众的注意程度，虽然，相关公众购买时在不施以较高注意力的情况下，可能将光明公司标注的85℃解读为商标标识，但在施加一定的注意力后，即可通过包装盒正面的文字描述，结合部分包装盒侧面的营养分析表和所有包装盒侧面的生产厂家等信息，可以将美食达人公司的商品与光明公司的牛奶予以区分，两者混淆的可能性不大。因此，综合考量上述因素及各因素之间的相互影响，光明公司此种标注方式未侵犯美食达人公司第13872266号、第6111661号注册商标专用权。

（二）光明公司和易买得公司销售涉案商品是否构成商标侵权

光明公司和易买得公司销售侵犯美食达人公司注册商标专用权的商品，构成商标侵权。我国商标法第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。由于光明公司在产品的外包装盒上标注85℃，侵犯了美食达人公司注册商标，该商品属于侵犯注册商标专用权的商品，光明公司对外销售该商品，易买得公司老西门店从光明公司进货后，亦实施对外销售，两者的销售行为均构成对美食达人公司注册商标专用权的侵犯。

（三）光明公司和易买得公司应否承担侵权责任

1.光明公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任

光明公司未经美食达人公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，已经超出正当使用的合理限度，同时，其对外销售上述侵犯美食达人公司注册商标专用权的商品，其行为已构成商标侵权，尤其是时至2017年11月29日，光明公司的广告宣传视频中仍有含85℃标识包装盒的画面出现，故应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。现美食达人公司请求光明公司和易买得公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在产品包装上、广告宣传中使用美食达人公司的注册商标；立即停止销售侵犯美食达人公司注册商标专用权的商品，并无不妥，依法可予准许。

关于赔偿损失方面，美食达人公司认为，光明公司的行为构成关联关系混淆和反向混淆，并请求适用光明公司获利，参考美食达人公司损失予以赔偿；根据光明公司年报信息可获知2016年优倍鲜牛奶的毛利润高达每月4,784万余元，按光明公司自认的2016年3至6月侵权时间，假设营业利润为毛利率的1/10，则4 个月的营业利润高达1,913万余元；2016年光明公司的广告投入高达1亿余元，假设优倍鲜奶的广告费用占总投入的1/10，4 个月的广告费用亦达3200余万元，美食达人公司需要同样的广告投入来恢复其与涉案商标之间的联系，即为美食达人公司的损失。

光明公司则辩称，虽然优倍鲜牛奶的营业收入在液态奶中约占40%，但被控侵权包装盒仅用于华东中心工厂生产的牛奶，且仅在上海地区销售，由于保质期短、储存及配送要求高，加之前期投入大、广告宣传费用高等原因，导致优倍鲜牛奶产品尚未盈利。

一审法院认为，

首先，从光明公司公开的年报信息可以获知2016年涉案的优倍鲜牛奶产品具有毛利润和营业利润，而且，通过标注85℃配合大量的广告宣传表明其更新鲜的特点，对其产品的推广和销量具有明显的提升作用，反之，光明公司也不必坚持这样的标注方式，尤其是在收到美食达人公司的侵权通知函后，光明公司仍然继续使用涉案侵权标识，在主观上难谓善意，客观上增加了销量并获利，这也是在本案中决定光明公司应当承担侵权赔偿责任的前提；

其次，虽然美食达人公司提供了光明公司获利和美食达人公司损失的计算方式，但这种计算并无实证数据的支撑，而是基于自我估算或推测，缺乏事实与法律依据，故对于美食达人公司的上述主张，一审法院难予支持；最后，鉴于美食达人公司因侵权所受到的实际损失以及光明公司因侵权所获得的利润，均无足够证据予以证实，美食达人公司称其从未许可他人使用涉案商标，故本案亦缺乏可资参照的商标许可使用费标准，因此，本案适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，光明公司的主观过错程度，侵权行为的性质、情节、持续时间、经营规模、侵权损害后果等因素，酌情确定赔偿数额。

2.易买得公司应当承担停止侵权的民事责任

易买得公司老西门店对外销售侵犯美食达人公司上述注册商标专用权的商品，其行为已构成商标侵权，应当依法承担停止侵权的民事责任，由于该门店作为分店已经注销，依法可由易买得公司承担相应的民事责任。根据我国商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，由于涉案商品的标识本身具有描述性属性，其是否构成商标侵权，涉及正当使用、商标侵权、混淆理论等专业法律问题，易买得公司作为一家企业，无法简单、直观地判断光明公司的行为是否构成侵权，这种判断已经超出了易买得公司的能力范围。而易买得公司提供证据证明其已审核了光明公司的相关证照，故其在主观上已尽到与其能力相适应的注意义务，不构成明知或应知侵权行为的存在；同时，光明公司和易买得公司签有《商品供销合同》及其附件，光明公司亦认可合同效力并已实际履行，因此，易买得公司客观上能证明涉案商品系其合法取得，综上，可以认定易买得公司就涉案商品具有合法来源的抗辩成立，依法可不承担赔偿损失的民事责任。

3.光明公司和易买得公司应当赔偿美食达人公司的合理开支

美食达人公司请求易买得公司赔偿购买侵权产品的费用69.20元，光明公司赔偿公证费9500元，律师费5万元，光明公司和易买得公司对其真实性均予以认可。虽然，易买得公司的合法来源抗辩成立，可免除作为销售者的损害赔偿责任，但是合理开支系基于侵权行为而发生，且损害赔偿与合理开支的法律属性不同，现美食达人公司要求其承担购买侵权产品的费用69.20元，并无不妥，依法可予准许。关于公证费和律师费，美食达人公司均已提供合同及发票证明上述费用系真实发生，因符合合理且必要的原则，且不违反法律的规定，故一审法院予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项、第三款、商标法第四十八条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第五十九条第一款、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标司法解释）第九条、第十条、第十二条、第十六条第一、二款、第十七条、最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定，判决：

一、光明公司应于判决生效之日起立即停止侵犯美食达人公司第11817439号注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在产品包装上、广告宣传中使用美食达人公司上述注册商标，立即停止销售侵犯美食达人公司上述注册商标专用权的商品；

二、易买得公司应于判决生效之日起立即停止销售侵犯美食达人公司第11817439号注册商标专用权的商品；

三、光明公司应于判决生效之日起十日内赔偿美食达人公司经济损失400,000元；

四、易买得公司应于判决生效之日起十日内支付美食达人公司为制止侵权而支付的合理开支69.20元；

五、光明公司应于判决生效之日起十日内支付美食达人公司为制止侵权而支付的合理开支59,500元；

六、驳回美食达人公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47,217元（美食达人公司已预缴），由美食达人公司负担21,484元，光明公司负担人民币25,683元，易买得公司负担50元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

二审中，光明公司认为一审判决存在3节事实的错误和遗漏。对此，

1.对于一审判决中有关被控侵权标识与涉案商标比对的事实查明部分。本院认为，首先，一审法院在对被控侵权标识与涉案商标进行两两比对的事实查明中，既包括了将两者比对的客观事实（如“两者均包含数字85,主要识读部分均为85度,含义均与温度有关”“不同之处仅在于美食达人公司的商标高低稍有错落，且系美术字体，C字相对偏小，而光明公司则采用较为标准、大小一致的字体”等），也掺杂了一审法院对于两者是否构成商标法意义上相同的法律认定（如“两者的排列组合方式无实质差异”“但就整体而言，以相关公众的一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别，构成相同”等），而在事实查明部分进行法律认定，明显有悖于判决书的撰写格式，且该些法律认定中有关被控侵权标识与美食达人公司第11817439号商标构成相同的法律认定本身，光明公司亦在上诉中表达了异议，故本院对上述被控侵权标识与涉案商标之间两两比对的客观事实予以确认，而对于光明公司有异议的被控侵权标识与美食达人公司第11817439号商标之间是否构成商标法意义上的相同，本院将在下文中予以进一步阐述。

其次，对于光明公司关于一审法院对被控侵权标识与涉案商标的比对方法有误，遗漏了两者读音之间的比对的上诉意见。本院认为，对于被控侵权标识与涉案商标之间的比对，确实应当包括商标文字的形、音、义等，一审法院在事实查明中对于被控侵权标识与涉案商标的读音的相关事实已经有所涉及，但相较二审法院在庭审中查明的事实并不完整，故本院将在之后的事实查明部分予以补充查明。

2.对于光明公司关于一审法院对光明公司知名度有关的事实未予查明的上诉意见，本院认为，光明公司及被控侵权商品本身的知名度，对于判断被控侵权标识在被控侵权商品上的使用是否会构成相关公众的混淆和误认，具有一定的关联关系，故本院将在之后的事实查明部分，对于该部分事实予以补充查明。

3.对于光明公司关于其在使用巴氏杀菌技术生产鲜牛奶的过程中，确实使用了“85℃”的杀菌温度的事实一审法院未能查明的上诉意见。对此，在二审庭审中，本院就光明公司使用巴氏杀菌技术的生产工艺进行了询问，光明公司表示其使用的巴氏杀菌技术生产工艺过程中包括了“15秒钟使用85℃的温度杀菌”，对于光明公司使用的上述巴氏杀菌技术生产工艺过程，美食达人公司并无异议。但美食达人公司认为“15秒钟使用85℃的温度杀菌”并不是光明公司使用的巴氏杀菌技术生产工艺过程的全部内容，也不是光明公司在涉案被控侵权商品外包装上使用“85℃”的合理理由。本院认为，光明公司在其使用的巴氏杀菌技术生产工艺过程中包括了“15秒钟使用85℃的温度杀菌”的事实，确与本案争议有关，故本院将在之后的事实查明部分予以补充查明。

本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实。

本院另查明，二审庭审中，美食达人公司确认如下事实：1.美食达人公司第11817439号商标的读音，一般为85度（bashiwudu）或85度C（bashiwuduC）。2.美食达人公司从未生产过被控侵权商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用过涉案商标，但美食达人公司销售案外人使用巴氏杀菌技术生产的瓶装牛奶。

本院再查明，光明公司在其使用的巴氏杀菌技术生产工艺过程中包括了“15秒钟使用85℃的温度杀菌”。

本院还查明，1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局出具商标监（1999）650号《关于认定“光明”商标为驰名商标的通知》，该通知称，光明公司注册并使用在乳制品商品上的“光明”商标为驰名商标。此外，在2016年光明公司还获得了如下荣誉，包括中国食品工业协会授予“”乳制品2016消费者喜爱的食品品牌；光明公司在消费日报社名牌产品宣传保护中心组织的，2016年“中国消费市场行业影响力品牌（产品）活动中荣获“行业影响力品牌（产品）”称号；以及“光明”获得2016全球品牌足迹，中国区消费者首选十大品牌称号。

光明公司系第9293559号“”注册商标的专用权人，核定使用商品第29类牛奶等，注册有效期限自2014年1月14日至2024年1月13日。该“”注册商标即上文中被控侵权外包装上实际使用的“光明、优倍和UBEST及图”组合商标。

本院认为，一审法院认定，光明公司、易买得公司对美食达人公司一审诉请保护的四个注册商标中的三个注册商标（即第4514340号、第13872266号、第6111661号注册商标专用权）不构成侵权。对此，光明公司、美食达人公司、易买得公司均未表示异议，本院也认同一审法院的上述认定结果。而一审法院还认定，光明公司、易买得公司对美食达人公司一审诉请保护的另一个注册商标（即第11817439号注册商标）构成侵权，对此，光明公司不服并因此提出上诉。

故本案二审争议焦点在于：光明公司在被控侵权商品上使用被控侵权标识85℃的行为，是否侵害了美食达人公司享有的第11817439号注册商标专用权。

对此，美食达人公司认为，被控侵权标识与第11817439号注册商标标识相同，核定使用的商品类似，故光明公司在被控侵权商品上使用涉案标识的行为，足以造成相关公众的混淆和误认，侵害了美食达人公司涉案商标专用权。光明公司认为，被控侵权商品与涉案第11817439号注册商标核定使用的商品虽构成类似，但被控侵权标识与第11817439号注册商标标识既不相同亦不近似。光明公司在被控侵权商品上使用涉案标识的行为，属于对温度标识的正当使用，不会造成相关公众的混淆和误认，没有侵害美食达人公司的涉案商标专用权。

一审法院则认为，光明公司在被控侵权商品上标注85℃不属于正当使用，属于在相同商品上使用与美食达人公司第11817439号注册商标相同标识的侵权行为。

上述不同认知，究其本质是对涉案第11817439号注册商标的保护范围与温度标识合理使用范围的争议。对此，本院认为，商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

上述法律规定表明，其一，在相同商品上商标性使用相同商标，是商标专用权人的固有权利，在上述行为发生时，推定发生混淆，应当认定为商标侵权行为。其二，就类似商品相同商标、相同商品近似商标以及类似商品近似商标行为的侵权判断，均应以混淆作为侵权判断的必要条件。其三，商标法虽赋予商标专用权人控制已被注册为商标的文字、图形或其组合的权利，但非商标性使用前述标识的行为，显然不在商标专用权人的控制范围之内。

因此，上述法律规定显示了商标法加强对商标权人专用权利的保护和平衡公共利益的立法目的。司法实践中，在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意（有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意）和合理（是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用），以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于正当使用行为，以合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡。

一、关于涉案第11817439号注册商标专用权的保护范围，以及被控侵权标识与涉案第11817439号注册商标的比对

首先，商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，美食达人公司解释涉案商标来源于“咖啡在85℃时喝起来最好”。故85℃直接表示了商品的特点，而将作为温度标准表达方式的85℃标识直接予以注册商标，显然有悖于上述商标法第十一条的规定，有损社会公共利益，难以获得商标注册部门的认可。

因此，涉案第11817439号注册商标标识将元素8、5、℃采用不同字体及高低错落排列的表达方式，与温度标准表达方式85℃具有了显著区别，客观上增强了涉案第11817439号注册商标标识的显著性而获得了注册，但也因此限制了涉案第11817439号注册商标标识的保护范围。将被控侵权标识85℃与涉案第11817439号注册商标相比对，两者字形元素相同但排列不同；实际中，商标权人及相关公众对涉案商标标识的读音与一般公众对85℃作为温度表达时的读音也不尽相同。故两者之间虽在外形上构成近似，但一审法院将之认定为相同商标有误，本院依法予以纠正。

其次，商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第二十三条规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。本案中，涉案第11817439号注册商标核定使用的商品包括：牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）等。而在国家工商行政管理总局商标局《类似商品和服务区分表》（第十一版）第二十九类第2907奶和乳制品类似群中记载的商品包括了：牛奶290039；牛奶制品290074；奶茶（以奶为主）C290069；可可牛奶（以奶为主）C290070，因此，牛奶与牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）不属于相同的商品。但是，被控侵权商品牛奶与涉案第11817439号注册商标核定使用的牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）等商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，根据商标司法解释第十一条规定，两者之间构成类似商品，一审法院将之认定为相同商品有误，本院依法予以纠正。

二、关于被控侵权行为是对注册商标的使用还是对温度表达的正当使用

本院认为：首先，在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识85℃，是温度的标准表达方式，与涉案第11817439号注册商标标识具有明显区别。因此，光明公司对于温度的标准表达方式85℃的使用，尚不属于对美食达人公司涉案第11817439号注册商标标识的恶意使用。

其次，美食达人公司对于光明公司在其使用的巴氏杀菌技术生产工艺过程中包括了“15秒钟使用85℃的温度杀菌”的事实并无异议，可见光明公司在被控侵权商品外包装上使用85℃具有一定的事实基础。且虽然被控侵权外包装上的85℃的字号大于相同位置的文字，但该85℃并非孤立的，而是分别配以“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”“认准巴氏杀菌乳才是鲜牛奶”“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”“我是巴氏杀菌乳我更新鲜”“85℃巴氏杀菌乳高品质鲜牛奶”等文字，上述文字亦充分说明，光明公司使用85℃所表达的就是温度，且仅是在表达温度意义上的使用。

因此，本院认为，光明公司在被控侵权商品上使用85℃，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司第11817439号注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。

三、关于被控侵权行为是否使相关公众产生混淆和误认

本院注意到，美食达人公司从未生产过被控侵权商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用过涉案商标，故在牛奶商品上相关公众对于美食达人公司并无认知。而光明公司在牛奶等乳制品商品上享有的“光明”商标为驰名商标，被控侵权商品上还使用了光明公司注册的“”注册商标，因此，上述事实与光明公司善意和合理的在被控侵权商品上使用了温度的标准表达方式85℃事实相结合，即使对涉案第11817439号注册商标熟知的相关公众，对于被控侵权外包装予以一般注意，亦自然会认为被控侵权商品外包装上标注的85℃是光明公司采用的巴氏杀菌技术的温度，而不会产生被控侵权商品来源于美食达人公司或与美食达人公司有关的混淆和误认。

对于一审法院查明的，在网页中有“优倍85度C巴氏杀菌奶是脱脂还是全脂”的事实，本院认为，个别网友以“85度C”称谓“85℃”，难以得出相关公众已经产生被控侵权商品来源于美食达人公司或与美食达人公司有关的混淆和误认的结论。本院对于美食达人公司的相关意见，不予采纳。

综合上述意见，本院认为，光明公司在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识的行为，属于对温度标识的正当使用行为，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对涉案第11817439号注册商标专用权的侵害。

光明公司关于其在被控侵权商品上使用85℃的行为，属于对温度标识的合理使用，不构成对涉案第11817439号注册商标侵害的上诉主张成立，本院予以采纳。一审法院的相关认定有误，本院依法予以纠正。美食达人公司的一审诉讼主张不能成立，本院依法予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销上海市黄浦区人民法院（2016）沪0101民初24718号民事判决；

二、驳回被上诉人（原审原告）美食达人股份有限公司的一审全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币47,217元，二审案件受理费人民币8,194元，均由美食达人股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审      判      长     陈惠珍

审      判      员     何    渊

代  理 审 判 员     黄旻若

二○一八年十二月十四日

法   官  助  理      刘    名

书      记      员     周    颖

来源：上海知产法院

作者：陈颖颖

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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