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原标题：典型案例丨个人与公司构成共同侵权的认定
编者按：人才的合理流动是社会经济发展的显著标志，但因离职导致的商业秘密、专利权、著作权侵权争议频发，值得关注。江苏擎天信息科技有限公司诉南京云松信息技术有限公司、张某等侵害计算机软件著作权纠纷案即系因员工离职引起的计算机软件著作权纠纷案件。
原告擎天公司是涉案“擎天反贪系统”等四个软件著作权人。被告张某原系擎天公司销售总监，被告杨某原系擎天公司政法产品事业部技术经理，对擎天公司涉案四个项目进行协助管理，被告王某、金某、韦某原系擎天公司通信产品事业部软件开发人员，参与擎天公司涉案软件的开发，后五人先后离开擎天公司。被告云松公司成立于2015年3月，公司经营范围为计算机软硬件技术开发等。该公司股东分别为杨某的妻子与张某的母亲，张某还系云松公司监事，王某、金某、韦某均系云松公司的员工。
云松公司于2015年7月20日、2015年11月2日分别获得国家版权局登记的云松异构系统等四个软件著作权，擎天公司主张云松公司登记的上述软件分别侵犯了其四个软件著作权，故请求法院判令云松公司、张某等停止侵权，连带赔偿经济损失及其为制止侵权行为支付的合理费用400万元。法院经审理后认定，云松公司登记的四个软件侵害了擎天公司涉案软件著作权，同时认定张某等自然人在擎天公司工作期间主要从事涉案软件的研发和销售工作，可以接触到擎天公司涉案四个软件的源代码等核心内容。
张某等自然人离开擎天公司后，张某的母亲及杨某的妻子作为股东设立了云松公司，张某还任云松公司的监事，王某、金某、韦某也作为研发人员加入云松公司从事软件开发，张某等自然人在云松公司任职期间，明知擎天反贪系统等涉案四个软件属于擎天公司，却仍然在该软件源代码的基础上制作完成被控侵权软件，且张某作为云松公司的监事，并在其母亲为云松公司股东的情形下，亦应当知道没有杨某等人的上述行为，云松公司不可能在短期内将被控侵权软件进行著作权登记。
因此，在云松公司等未举证证明拷贝擎天公司涉案软件源程序的侵权人或被控侵权软件的实际编写者的情形下，张某等自然人与云松公司具有共同侵犯擎天公司涉案软件著作权的故意，并共同实施了侵权行为，应共同承担侵权责任。
本案的判决，充分体现了对恶意侵权加大惩治力度的司法裁判引导作用，对于严格知识产权保护，维护公平竞争的市场秩序具有典型意义，同时本案也提示企业员工在离职过程中应注意约束自己的行为，不带走公司相关技术信息和经营信息，离职后从事同业工作不得侵犯原公司的相关知识产权。
江苏擎天信息科技有限公司诉南京云松信息技术有限公司、张某等侵害计算机软件著作权纠纷案
裁判要旨
企业员工离职加入被告公司后，明知相关软件著作权属于原告公司，却仍然在该软件源代码的基础上制作完成被控侵权软件，并将被控侵权软件登记在被告公司名下，在被告公司等未举证证明拷贝涉案软件源程序的侵权人或被控侵权软件的实际编写者的情形下，原告主张各被告之间构成共同侵权并应承担连带责任的，人民法院应予支持。
案件信息
一审：南京中院（2016）苏01民初95号民事判决书；
二审：江苏高院（2016）苏民终1554号民事判决书。
案情摘要
江苏擎天信息科技有限公司（以下简称擎天公司）是涉案“擎天反贪系统”等四个软件著作权人。
张某原系擎天公司销售总监，杨某原系擎天公司政法产品事业部技术经理，对擎天公司涉案四个项目进行协助管理，王某、金某、韦某原系擎天公司通信产品事业部软件开发人员，参与擎天公司涉案软件的开发，后五人先后离开擎天公司。张某、杨某、王某、金某、韦某在离开擎天公司签署的《辞职承诺书》中记载，“辞职后我将继续履行公司与我签订的保密协议……郑重承诺三年内：1、对于自己以前从事的工作内容有保密义务，若在离职后由于泄露工作内容致使江苏擎天信息科技有限公司及其子公司和分支机构或者国家机关遭受损失，本人愿承担包括经济赔偿在内的一切责任……3、不到相关类似或者相同的公司工作……6、在离职时，主动完整交接各种资料，不故意隐瞒、藏匿工作资料；若有上述行为给江苏擎天信息科技有限公司及其子公司和分支机构或者客户遭受损失的，本人将承担包括经济赔偿在内的一切后果和责任”。
南京云松信息技术有限公司（以下简称云松公司）成立于2015年3月，公司经营范围为计算机软硬件技术开发等。该公司股东分别为杨某的妻子与张某的母亲，张某还系云松公司监事，王某、金某、韦某均系云松公司的员工。云松公司于2015年7月20日、2015年11月2日分别获得国家版权局登记的云松异构系统、云松无线系统、云松运维系统、云松案管系统四个软件著作权，擎天公司主张云松公司登记的上述软件分别侵犯了其四个软件著作权，且张某、杨某成立并经营云松公司，王某、金某、韦某加入云松公司的目的就是为了侵犯擎天公司的软件著作权，张某、杨某、王某、金某、韦某在任职期间和离职之前，利用职务之便，未经擎天公司许可，擅自复制了擎天公司软件的源代码和开发文档，并进行非实质性修改，形成涉案侵权软件并对外销售，故请求法院判令云松公司停止将相关软件申请著作权的行为，注销相应的软件著作权，判令云松公司、张某等停止侵权，连带赔偿经济损失及其为制止侵权行为支付的合理费用400万元。
云松公司辩称：擎天公司提交的证据不能证明侵权事实存在，要求其赔偿经济损失400万元没有事实和法律依据。张某等共同辩称，其均系云松公司的员工，开发软件是职务行为，如果产生赔偿责任，也应当由云松公司承担。
云松公司、张某等当庭陈述，因云松公司是初创公司，申请与擎天公司对应软件源程序相同的软件的目的是为了锻炼公司整个团队；且云松公司的四个软件编写是云松公司整个团队一起开发的。在回答法庭提问时，云松公司、张某等只承认云松运维系统和云松案管系统的源程序构成侵权，但不承认源程序是从擎天公司处拷贝的。二审法院要求各自然人就被控侵权软件由谁负责编写等问题作出说明，张某等向法院表示因时间较长，无法明确被控侵权软件的具体研发人员。
擎天公司明确本案以擎天公司的损失作为赔偿依据，如不能获得支持申请法定赔偿。同时擎天公司明确陈述，因为涉案软件的使用群体的特殊性，所以无法取证到云松公司销售的证据。擎天公司主张，擎天反贪系统销售价格为50万元，擎天热点系统的销售价格分别从12万元至46.95万元不等，擎天运维系统的销售价格为24.8万元，技侦信息总枢纽工程（包括擎天受案系统、擎天热点系统、擎天运维系统）销售合同价款从112－135万元不等。擎天公司还举证了中国擎天集团有限公司2015年度审计报告以及（2016）宁石证经内字第4857号公证书等证据。擎天公司主张，根据上述证据可以证实擎天公司涉案软件的工作量，以单位工作量的工作成本，从而可以得出擎天公司涉案软件的研发成本为，擎天反贪系统是1148386.37元、擎天热点系统是694734.87元、擎天运维系统是1139237.10元、擎天受案系统是595770.23元，总的研发成本为3578128.57元。
法院认为
南京中院一审认为：
擎天公司系涉案四个软件的著作权人。经比对，云松公司的被控侵权软件分别侵犯了擎天公司涉案四个软件著作权。
云松公司构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据查明的事实，张某等均不同程度的参与了擎天公司涉案软件的销售、开发工作；同时云松公司、张某等也未举证证明拷贝擎天公司涉案软件源程序的侵权人以及侵权软件的编写者，仅陈述是云松公司整个团队一起开发编写的，因此，一审法院将根据张某与云松公司的股东牛某某系母子关系，杨某与云松公司的股东吴某某系夫妻关系，以及张某等在擎天公司处时所从事的工作，确定云松公司、张某等对赔偿损失应当承担共同侵权责任。
关于赔偿损失的数额。因云松公司已将软件进行了登记，一审法院在确定赔偿数额时重点考虑擎天公司涉案软件的开发成本、编写难度，同时考虑以下因素：（1）擎天公司涉案软件客户的特殊性、涉案软件的销售价格、软件大小；（2）侵权软件的数量、可能的销售范围、价格、合理利润；（3）云松公司、张某等的主观过错、侵权性质；（4）擎天公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素综合确定。一审法院认为，在考虑以上因素的情况下，擎天公司主张的赔偿数额包括制止侵权的合理费用400万元合理，予以支持。
云松公司、张某等不服一审判决，向江苏高院提起上诉。
江苏高院二审认为：
一、云松异构系统、云松无线系统分别侵害了擎天公司擎天反贪系统、擎天热点系统的软件著作权
首先，经比对，云松异构系统、云松无线系统与擎天公司涉案软件存在大量相同之处。
其次，依据一审法院的保全情况，云松公司的电脑报错日志文件中出现了com.skytech.ark.web.ArkHandlerExceptionResolver，其中skytech是擎天公司英文简称之一，也是擎天公司申请的商标之一，ArkHandlerExceptionResolver是擎天反贪系统的源程序框架下一个文件名。同时，云松公司的电脑中云松无线系统代码摘要-001.docx项下的tcpclient、电脑E盘下存在的JimiKing.Exceptionhandler及 REEncoder.cs| GTEncoder.cs两个文件与擎天热点系统中对应的源程序代码存在一定的相似性。
再次，张某等曾为擎天公司员工，在擎天公司工作期间参与了涉案软件的研发与销售等工作。其中，张某系擎天公司的销售总监，杨某系擎天公司政法产品事业部技术经理，其认可对擎天公司涉案四个项目均进行了协助管理，王某认可其参与了擎天反贪系统的研发，金某认可其参与了擎天热点系统的研发，韦某认可其参与了擎天反贪系统及擎天受案系统的项目管理，因此，张某等在任职擎天公司期间，能够接触到涉案软件的源代码等核心内容。
第四，云松公司并未提供证据证明其与擎天公司涉案软件相同内容是因为软件开发人员的习惯或工作积累的表达方式而形成，且其并未对云松异构系统、云松无线系统与擎天反贪系统、擎天热点系统存在大量相同之处特别是特殊相同之处作出合理解释。同时，金某等人在离开擎天公司时，均签署有《辞职承诺书》，承诺在离职时，主动完整交接各种资料，不故意隐瞒、藏匿工作资料，故云松公司等关于金某等人可以沿用之前工作中留存的软件片段的主张无事实与法律依据。
第五，云松公司成立于2015年3月27日，云松异构系统的首次发表时间为2015年8月28日，登记时间为2015年11月2日，云松无线系统的首次发表时间为2015年5月27日，登记时间为2015年7月20日。而张某等离开擎天公司的时间分别为2015年4月、5月及7月，此时距云松异构系统、云松无线系统的首次发表时间尚不足半年。在本案审理中，擎天公司主张软件系统从动工到测试一般需半年以上，显然云松公司研发前述软件的时间并不满足上述条件。尽管云松公司主张软件开发的时间与开发人员的自身素质与开发需求相关，其实际研发云松异构系统、云松无线系统并不需要半年，但其并未就此主张向法院提交其自行研发涉案软件的相关证据。
最后，云松公司等还主张一审法院实际比对了擎天公司的完整程序和云松公司的部分程序，且云松公司等曾向法院提交独立开发的涉案软件源程序，但一审法院拒绝作为比对样本，径直认为其未提交证据证实自身独立开发错误。对此二审法院认为，由于云松公司等无法提供被控侵权软件登记时的源代码版本，故一审法院只能组织双方当事人，就法院保全到的被控侵权软件可执行程序反编译至源代码形式，再与擎天公司主张权利软件的源代码进行对比勘验，后一审法院在前述比对的基础上，结合云松公司电脑中存在擎天公司涉案软件源程序等事实，认定被控侵权软件侵犯了擎天公司涉案软件著作权。同时，由于云松公司等在一审中亦主张其提交的独立开发的涉案软件源程序与其申报著作权登记时的源程序并不一致，而擎天公司主张侵权的软件为云松公司著作权登记的软件，故一审法院拒绝将云松公司提交的独立开发的涉案软件源程序作为比对样本并无不当。
综上，云松异构系统、云松无线系统分别侵害了擎天公司擎天反贪系统、擎天热点系统的软件著作权。
二、张某等自然人应当作为侵权责任主体
首先，张某等自然人在擎天公司工作期间主要从事涉案软件的研发和销售工作，其中，张某系擎天公司的销售总监，杨某系擎天公司政法产品事业部技术经理，协助参与了擎天公司涉案四个软件系统的管理，王某系擎天公司通信产品事业部软件开发人员，参与了擎天反贪系统的研发，金某系擎天公司通信产品事业部软件工程师，参与了擎天热点系统的研发，韦某系擎天公司通信产品事业部软件工程师，参与了擎天反贪系统及擎天受案系统的项目管理。故张某等自然人可以接触到擎天公司涉案四个软件的源代码等核心内容。
其次，张某等自然人在离开擎天公司时，均签署了《辞职承诺书》，承诺履行与公司签订的保密协议，对于自己以前从事的工作内容及技术秘密承担保密义务，并承诺若违反以上承诺致使擎天公司等遭受损失，本人愿承担包括经济赔偿在内的一切责任。
再次，张某等自然人离开擎天公司后，张某的母亲及杨某的妻子作为股东设立了云松公司，张某还任云松公司的监事，王某、金某、韦某也作为研发人员加入云松公司从事软件开发。云松公司主张张某等自然人从事的为职务行为，但其并没有提供证据证明其曾经向张某等下达过相应的工作指令，且二审法院为了查明被控侵权软件的具体编写等情况，特别要求张某等自然人本人参加由法院主持、各方当事人均在场的谈话，亦特别要求各自然人就被控侵权软件由谁负责编写等问题作出说明，但张某等人在谈话中均未就此作出陈述，在庭后向法院寄交的补充意见中，确定因时间较长，无法明确被控侵权软件的具体研发人员，故二审法院综合以上因素认为，张某等自然人在云松公司任职期间，明知擎天反贪系统等涉案四个软件属于擎天公司，却仍然在该软件源代码的基础上制作完成被控侵权软件，且张某作为云松公司的监事，并在其母亲为云松公司股东的情形下，亦应当知道没有杨某等人的上述行为，云松公司不可能在短期内将被控侵权软件进行著作权登记。因此，在云松公司等未举证证明拷贝擎天公司涉案软件源程序的侵权人或被控侵权软件的实际编写者的情形下，本院认定张某等自然人与云松公司具有共同侵犯擎天公司涉案软件著作权的故意，并共同实施了侵权行为，应共同承担侵权责任。
三、一审判决确定的赔偿额适当
本案中，擎天公司并未向法院提供云松公司等因侵权所获收益，其明确以其损失作为赔偿依据，并主张如不能获得支持，申请法定赔偿，一审法院在综合考虑其提供的涉案软件研发成本、合理开支等相关证据后判决云松公司等应向擎天公司赔偿400万元。法院经过审查，认为一审判决确定的赔偿额适当，理由如下：首先，计算机软件的研发需要公司及技术人员耗费大量的时间，付出大量的人力、物力、财力。就涉案软件来说，擎天公司表示软件系统从动工到测试一般需半年以上，并向法院提供了中国擎天集团有限公司的审计报告等相关证据，用以计算涉案软件的研发成分。二审法院认为擎天公司计算的涉案软件研发成本具有一定的合理性，可以作为赔偿额确定的参考。擎天公司提供了中国擎天集团有限公司的年报及擎天公司的软件研发工作量统计，通过年报记载的集团人数、管理配套成本、研发人员数量、软件研发成本等，计算出集团公司软件研发的人/月成本，再通过擎天公司的软件研发工作量统计出涉案软件的研发成本，该种计算方式计算出的涉案软件研发成本虽不一定精确，但具有一定的合理性，可以作为确定赔偿额的考虑因素。其次，确定本案的赔偿额还需考虑擎天公司涉案软件的销售价格，擎天公司需要为软件的销售付出包括拓展市场在内的劳力，云松公司被控侵权软件可能的销售数量、价格以及擎天公司为本案所支出的合理费用等因素。再次，知识产权创立的初衷在于保护权利人付出的心血和创造性劳动，并在此基础上禁止他人的不当行为。张某等人明知擎天公司享有涉案软件的著作权，其在擎天公司工作期间获取的源代码属于擎天公司，但却在离开擎天公司、在云松公司工作期间，将与该源代码相近似或基本相同的软件登记在云松公司名下，主观恶意明显，侵权性质恶劣，故对本案赔偿额的确定需体现对恶意侵权行为加大惩治力度的司法态度。
一审判决：云松公司立即注销云松异构数据分析平台系统软件、云松无线通信监测预警系统软件、云松运维监控管理系统软件和云松案件管理系统软件的著作权；云松公司立即删除与擎天公司涉案软件有关的资料；云松公司、张某等共同赔偿擎天公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用400万元。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
一审合议庭：徐 新 雒 强 龚 震
二审合议庭：汤茂仁 刘 莉 顾正义
来源：江苏知产视野
作者：刘莉 江苏高院
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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