擅自制作独立型游戏外挂用于牟利构成侵犯著作权罪

擅自制作独立型游戏外挂用于牟利构成侵犯著作权罪

——余某等侵犯著作权罪评析[1]

（袁博，上海市第二中级人民法院，200070） 【小D导读】 摘要：独立型外挂独立运行而非附加运行的特点也决定了这种外挂必须大量复制、利用游戏客观端的程序文件而不仅仅是调用客户端的内存函数或者内存地址。因此，如果这种外挂复制的程序文件构成了自成体系的部分，就不再仅仅是对原有游戏的修改，而是踏入了游戏作品复制权的领地，构成了刑法意义上的侵犯著作权的行为。

关键词：独立型外挂复制权侵犯复制权罪

【案情】 2007年11月30日，上海盛大网络发展有限公司与韩国EYEDENTITIY GAMES有限公司签订著作权合作授权书，获得了对互联网游戏《龙之谷》的引进，后授权其旗下上海数龙计算机科技有限公司（以下简称数龙公司）在互联网上运营。2010年7月，被告人余某、曹某等人通过反编译手段破译了数龙公司运营的《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并在此基础上，利用从客户端程序中复制的1000余个涉及地图、物品、怪物、触发事件等核心数据库文件、登陆文件及完全模拟的通讯协议文件，加入由被告人制作的各类实现游戏自动操作功能的脚本程序，制作了能实现自动后台多开登陆、自动动作操作、自动转移物品等自动功能的独立型外挂软件。软件制成后，被告将软件复制多份并交由招募的其他被告人利用该外挂软件登陆大量游戏账号“生产”《龙之谷》游戏的金币后销售牟利，共计销售人民币4637448.3元。经上海晨星电子数据司法鉴定中心鉴定，《龙之谷》游戏外挂程序与《龙之谷》游戏客观端程序的文件目录结构相似度达到84.92%，文件相似度达到84.5%，已经构成了实质性相似。上海市徐汇区人民检察院遂以被告人涉嫌构成侵犯著作权罪起诉至上海市徐汇区人民法院。

【审判】 上海市徐汇区人民法院经审理后认为，余某等被告人通过非法手段，获取他人享有著作权的计算机软件中的核心程序文件，制作外挂后用以牟利，该外挂程序虽然与官方客户端程序并不完全一致，但主体结构、功能构成实质性相同，故被告人的行为构成非法复制计算机软件的行为，应以侵犯复制权罪定罪处罚，遂以该罪名判处余某等被告人刑罚。一审判决后，被告人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，一审判决生效。

【评析】 由于司法实践中常见的涉外挂类犯罪大多被认为仅侵犯了作者的修改权而非复制权，因此一般以侵犯著作权罪之外的其他罪名定罪（如非法经营罪），因此，本案中独立型外挂的性质界定，成为本案定罪的关键。

一、外挂的种类和性质 外挂一词系从英文“PLUG-IN”直译而来，指一种通过协助游戏玩家自动产生游戏动作、修改游戏网络数据包以及修改游戏内存数据等方式实现官方版本所不能实现的某种功能的外辅程序。常见的外挂通过以下手段影响正常的游戏程序：修改玩家个人电脑硬盘中安装的客户端程序的源代码；修改玩家个人电脑内存中正在运行的客户端程序的源代码；在服务器与玩家个人电脑之间数据传送过程中，截取从客户端发给服务器端的数据，或截取服务器端对客户端数据作出的响应，并直接修改这些数据；伪造客户端数据，发送给服务器。[2]例如传奇系列外挂中的免蜡功能，能够实现在游戏没有点蜡的情况下让玩家看清周围的事物，具体实现方法是外挂将客户端发送给服务器端的数据包拦截后，根据需要修改其内容产生符合游戏通讯格式的新的数据包，伪装后再发送给服务器并得到服务器认可。[3]

外挂依照危害程度可以分为良性外挂与恶性外挂。 良性外挂只在客户端上工作而不向服务器发送虚假数据包，没有对服务器进行修改、损害，如模拟键盘、鼠标的重复操作。恶性外挂则利用虚假数据包欺骗服务器从而修改游戏数据，达到修改游戏角色能力数值的目的。按是否依赖游戏客户端，恶性外挂又可以分为附属型外挂和独立型外挂。[4]前者属于司法实践中常见的外挂程序，表现为无法独立运行，必须依附于客户端从而截获客户端发送给服务器的数据并作出一定修改，从而导致这些数据与网络游戏程序逻辑上本来应当发生的数据结果不符。独立型外挂则可以在不安装游戏客户端的情况下独立运行，直接通过模拟算法产生于客户端类似的数据包经过格式伪装后发送给服务器端，实现了与用户操作客户端同样的效果。例如，本案中的涉案外挂即属于独立型外挂，可以脱离游戏客观端独立运行，模拟官方游戏客户端进行登录、游戏，并产生客户端内才能出现的金币。

二、独立型外挂的性质分析 不难看出，依附于客户端的外挂程序主要通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序进行修改或者对服务器与客户端间的网络数据包进行拦截来完成，属于对网络游戏程序代码、数据的修改，因此主要表现为对网络游戏技术保护措施和作品修改权的侵犯，相较而言对作品复制权的侵犯表现的并不明显。虽然此种外挂在制作和运行过程中可能调用客户端内存函数或复制内存地址、服务器数据等，但数据并不等于程序，这种复制仅仅“涉嫌抄袭了源代码中的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品。这种抄袭虽然属于侵犯软件作品著作权的行为，但不属于侵犯著作权罪的实行行为‘复制’他人作品的行为”。[5]因此，对于此类外挂不能以侵犯著作权罪评价，而只能以其他罪名规制，如在代表性的谈文明等非法制作《恶魔的幻影》外挂案中，法院以非法经营罪定罪处罚。

相比之下，独立型游戏外挂则要复杂的多。 由于独立型外挂不需要游客客户端即可独立运行，换言之，这种外挂已经可以完全取代游戏客户端并生产能够欺骗服务器的数据包（如金币数值），其独立运行而非附加运行的特点也决定了这种外挂必须大量复制、利用游戏客观端的程序文件而不仅仅是调用客户端的内存函数或者内存地址。因此，如果这种外挂复制的程序文件构成了自成体系的部分，就不再仅仅是对原有游戏的修改，而是踏入了游戏作品复制权的领地，构成了刑法意义上的侵犯著作权的行为。[6]例如，本案中的涉案外挂的完成过程，就体现了被告人对游戏客户端程序文件的非法复制：被告人利用其掌握的计算机专业技术，破译了《龙之谷》游戏客户端和服务器间的通讯协议，大量复制官方客户端中的游戏对话文件、基础数据文件、地图文件、登陆文件等关键文件，从而制作完成了涉案外挂，并在内容上与客户端构成了实质相似。在外挂制作完成后，被告人将其复制成多份并用于非法牟利，因此被告人的行为构成了刑法意义上非法复制他人计算机软件的行为。

三、利用独立型外挂生产游戏金币牟利如何确认犯罪数额 与传统的侵犯著作权罪的行为模式不同，本案中的被告并非对外销售非法制作的外挂软件牟利，而是招募其他被告使用外挂生产金币再销售牟利。那么，销售金币的收入，可以看成是非法复制行为的违法所得数额吗？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。对于计算机软件而言，其价值既包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的衍生物品进入流通后产生的价值。本案中的游戏金币在互联网上可以销售而具有实际价值，而被告人的行为相当于将游戏运营商的游戏衍生品市场的部分利益窃为己有，破坏了游戏虚拟物品市场的秩序，损害了游戏运营商的合法权益，增加了自己的不法收益，应当认定为非法所得并作为计算犯罪数额的依据。

[1] 一审判决：上海市徐汇区人民法院2011）徐刑初字第984号。 [2] 于志刚，陈强：《关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考》，载《山东警察学院学报》2009年第1期。 [3] 石金平，游涛：《论网络游戏外挂的刑法规制》，载《政治与法律》2009年第10期。 [4] 王拓：《制作并出售网游外挂牟利行为的刑事规制》，载《中国刑事法杂志》2008年第2期。 [5] 赵永红：《制作游戏外挂并出售牟利应如何处理》，载《人民检察》2006年第12期。 [6] 王晨恺，秦天宁，瞿勇：《制作发行网络游戏外挂行为的刑法适用》，载《政治与法律》2009年第6期。

作者：袁博，上海市第二中级人民法院，200070 来源：IPRdaily 整理：iprdaily 网站：http://www.iprdaily.cn/

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