你「今晚吃鸡」了吗？ —浅谈游戏企业商标注册

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：刘政欣  北京盈科（长沙）律师事务所律师

原标题：你“今晚吃鸡”了吗？ —浅谈游戏企业商标注册

最近经常听朋友说晚上去吃鸡了，一个两个倒也罢了，怎么一晚上好多人都去吃鸡，到底是什么鸡这么好吃呢？原来不是真正的“吃鸡”，而是一款火爆了全球的游戏。

什么游戏取一个这么奇怪的名字，不少朋友和我一样都有疑惑，原来出自游戏《绝地求生：大逃杀》。这个游戏在Steam销量连续霸榜20周，在Steam上的火热程度已经超过了《Dota2》。游戏中当你获得第一名的时候，就会有一段台词出现：“大吉大利，晚上吃鸡！”，而这句话的英文原版是“Winner Winner Chicken Dinner”。“吃鸡”这个词随游戏的火热而在玩家间广为流传，甚至成了该游戏的代名词。

“Winner Winner Chicken Dinner”其实是源于电影《决胜21点》中的一段台词，电影中的一个赌徒在赌场里每次赌钱之前都要说这句话，并且每次都能赢钱。而“Winner Winner Chicken Dinner”到“大吉大利，晚上吃鸡”的中文翻译，则相当接地气。除了中文版外，像日文版中对应的这句话是：“勝った！勝った！夕飯はドン勝だ！！”翻译过来就是“赢了！赢了！晚饭有猪排饭吃！

有趣的是，虽然文化背景不同，但对于这款游戏的名称各国人民都以他本土特色的语言来指代了该游戏本来的名称，甚至几乎代替了游戏本来的名称。在中国，玩家习惯称“吃鸡”，在日本，叫“ドン勝”。而就在今年的7月，《绝地求生》的开发商韩国Bluehole蓝洞开发室分别在中国和日本同时申请商标。笔者分别通过检索中国商标局网站和日本特许厅检索平台，发现蓝洞开发室在在中国申请的是第9类和第41类“今晚吃鸡”的商标，在日本申请的是第9类和第41类 “ドン勝”（吃猪扒饭）。虽然《绝地求生》中也有中文和日语版可选，但游戏并未在中国和日本正式发售，而只能借助代理进行游戏。所谓兵马未动，粮草先行，这一商标注册行为或许意味着开发商开始正式着手进军中国和日本市场了。

此前，上海一家餐饮公司企业申请注册第29类商标“叫了个鸡”被商标局确认无效，原因是违反了《商标法》第十条第八款“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。此外，广西一食品企业在2014年申请的第35类商标“吃鸡网”也被确认无效。可以看出，“今晚吃鸡”这个商标的注册必经引起一番争议，蓝洞开发室申请的“今晚吃鸡”能否注册成功，似乎存在着一些未知数。

我们知道，好的开始是成功的一半，一个好的商标对于一款游戏来说显得十分重要。那么借此机会，笔者就游戏企业注册商标需要注意什么问题，总结了以下四点，供游戏企业作为参考：

一、所申请商标应当具有显著性

游戏企业申请注册的商标，应当选择具有显著特征，便于识别，能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志。我国商标法规定下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。

关于（一）款中所指的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写和诉称。就游戏行业来说，由于缺乏国家和行业标准，主要是对游戏行业内约定俗成的名称等进行抢注，如已被游戏厂商或游戏玩家广泛认可的游戏类型、游戏术语等，比如一款卡牌类游戏就不适合注册“卡牌”为商标，以“消除”为一款消除类游戏注册商标就不合适。一方面这些商标就缺乏显著性，玩家无法通过该商标将不同生产经营者的商品区别开来。同时，如果将仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志作为商标注册，会产生商标注册人的独占使用，这对其他游戏厂商是不公平的。因此，本条不允许将仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志作为商标注册。

关于（二）款的规定是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点具有直接说明性和描述性的标志构成，比如“休闲”仅仅表示游戏的功能，“对战”仅仅表示游戏一种规则玩法，“劲爆”仅仅表示游戏的激烈程度等等。该款规定的行为同样会导致缺乏显著性难以区分来源和占用公共资源的问题，因此法律不允许注册。

那么作为游戏玩家能对不同游戏进行识别是商标具有显著性最主要的功能，而玩家对哪些元素识别度最高最能作为商标使用呢？

对此笔者提出以下几点建议：

1、以该款游戏的名称作为商标注册

游戏的名称往往是独一无二的，也是注册商标最主要的来源，例如“英雄联盟”、“王者荣耀”、“魔兽世界”等游戏均将游戏名称注册成商标。玩家往往只要一说到游戏的名称，自然就可以将不同的游戏企业区服开来，一说到“魔兽世界”自然知道是暴雪公司，一说到“王者荣耀”自然知道是腾讯公司出品。而游戏名称也是玩家间进行交流最常用的方式。所以，一款游戏进行商标注册，首先就是该款游戏的名称。上文所说的蓝洞开发室除了注册“今晚吃鸡”外，同时也早已申请注册游戏名《绝地求生大逃杀》，只不过因为“吃鸡”这个词所带来的特殊的识别能力，其作为商标辨识的功能已经超越其本来的游戏名称，所以不少玩家或非玩家甚至不知道游戏的原名，而只知道“吃鸡”这个游戏。

2、以游戏的衍生含义、趣称、别称等作为商标注册

相比游戏的原名，游戏的衍生含义、趣称、别称是玩家经过长年累月的使用或交流中自然形成对游戏的一种称呼，它往往具有生动、形象、接地气的特征。商标作为一个商业标识，它的生命力就在于其在商业活动中的使用。由于已将在圈内或者社会上广为流传，企业不需要再花费太大宣传成本重新宣传。一方面由于游戏行业竞争激烈，一款游戏往往面临着数量庞大的竞争对手，就如前文所说的“绝地求生大逃杀”这款射击类游戏，笔者在网上搜索市面上类似的大型射击游戏就有“求生之路”、“求生”、“战地之王”、“末日大逃杀”等数十个之多，在游戏名称同质化非常严重的情况下，一个特别的让人记忆深刻的“代号”往往会让游戏脱颖而出，使人记忆深刻。

例如上文中的蓝洞在中国申请注册“今晚吃鸡”，以及最近非常火爆的，甚至上了登人民日报的王者荣耀。坊间玩家经常称呼其为“王者农药”，指其游戏好玩，让人爱不释手。而精明的腾讯公司怎么会放弃这个宣传的机会，在今年完成对“王者荣耀”全类别商标布局后，又对“王者农药”商标在9和41类进行了注册申请。企业注册此类商标，不仅可以进一步宣传游戏，并且可以与玩家形成良好的互动，营造一个让玩家感到愉快的游戏生态圈，一旦玩家开心了，那么游戏企业离赚的盆满钵满也就指日可待了。

另外特别需要指出的是，游戏的衍生含义、趣称、别称并没有一开就具有其显著性，而是玩家经过长年累月的使用或交流中自然形成的。游戏企业是可以通过长期大量的使用行为使相关公众逐渐认识、接受这个标识作为商标来注册使用的，同时游戏企业需要尽量地保留商标在使用过程中产生的一切使用证据，为日后可能遇到的商标诉讼做准备。

3、以游戏的图形、字母、数字等作为商标注册

新商标法规定除了文字以外，图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。而一款游戏往往都是以文字、图像、声音等等元素组成，除文字可以注册外，游戏的APP图标、人物形象、场景画面、游戏道具等等具有显著特征，便于识别的元素均可以单独或者进行组合注册。图片具有直观，艺术性强，并富有感染力的特征，能给人留下较深的印象。同时以图像注册，可以避免不同语言文化给玩家带来的限制，减少跨国注册带来的新的宣传、沟通成本。

二、商标注册不得违反法律禁止性规定

我国商标法第十条规定关于了不得作为商标使用的标志以及使用地名作商标的管理的八种情形。其中游戏企业特别应当注意第八点，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”例如不少游戏里的一些元素经常涉及到宗教信仰、民间信仰，如网易公司现在一款著名手机游戏“阴阳师”，2014年网易在第9、41类别上申请申请该商标，目前是出于“无效”状态。有律师就认为“阴阳师”的注册失败和电子艺界公司注册“植物大战僵尸”失败类似。在该商标确权案中，商标局和商评委皆认为该商标中的“僵尸”具有迷信色彩驳回商标申请，最终北京高院也认定“僵尸”二字有封建迷信色彩，会对公共利益和公共持续产生不良影响而不得作为商标使用。除此之外，其他文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响的，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，都不得作为商标使用。

建议：游戏企业注册商标，应当尽量避免使用商标法第十条规定的几类容易引起争议的标志进行注册。如果一定要以该游戏名称作为商标注册，那么就要做好可能应诉的准备。如果不注册商标，仍以该名称进行宣传使用，虽然得不到商标法的保护，但还是可以试图寻求反不正当竞争法的保护。

三、不得与他人在先取得的合法权利相冲突

商标法为了防止权利冲突情况的发生，避免在商标注册中产生侵权行为，保护先于商标专用权的已取得的合法权利，规定申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。这条的规定主要是指在自然人、法人或者其他组织申请商标注册以前，其他人可能已经依法取得了相关权利。此时自然人、法人或者其他组织申请注册商标，就存在与他人之前获得的权利相冲突的可能。例如，一个游戏企业创作了一款游戏，拥有其著作权以后，其他企业就不得以该款游戏的角色、图形、背景来作为商标申请注册。

建议：所以游戏企业在选择注册商标之前应当事先做好商标检索分析工作，避免相同或类似商品上已有相同或近似的商标申请以及其他在先权利，减少商标注册可能面临的风险。因为检索工作存在一定的时间差以及误差，游戏企业最好选择多种组合设计方案，避免单一一种商标申请遇到在先权利被驳回时无可替代商标。

四、游戏企业应当选择核心商标和服务类别进行保护

1、最核心的第9类和41类必须注册

游戏企业最应该关注的莫不是关于游戏和网络两块，而第9类和第41类这两类商标即是游戏企业最核心也是必须进行注册的类别。也就是俗话说的兵家必争之地，岂能拱手让与他人。游戏企业切记在申请商标之时一定要予以重视。

根据最新的《类似商品和服务区分表--基于尼斯分类第十一版》2017版，其中第9类的以下商品值得企业申请：计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、可下载的音乐文件、可下载的影像文件、可下载的计算机应用软件、可下载的手机应用软件、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）、光盘、视频游戏卡、电子出版物（可下载）。

第41类：在计算机网络上提供在线游戏、文字出版（广告宣传文本除外）、提供在线电子出版物（非下载） 、广播和电视节目制作、除广告片外的影片制作、录像带剪辑、娱乐信息、提供在线音乐（非下载）、提供在线录像（非下载）

2、相关衍生类别可以选择注册

除上述两类游戏企业必须注册的之外，还有许多类别值得游戏企业关注，并结合企业的长远发展和品牌维护的角度，适当选择重要的进行注册。不仅可以对某些知名游戏进行防御性保护，防止他人企图借用知名游戏多年苦心经营而形成的影响力“搭便车”，以欺骗公众，获取不正当竞争的利益，还能扩展企业新的盈利点，给企业带来业务的全面发展。如游戏周边产品像玩具、文具、食品、饮料、服装、饰品、箱包等，在日本不少游戏企业接近一半的利润就来自这些周边产品的开发。下面笔者就部分值得注册的商标和服务类别进行简要归纳：第16类别：文具类产品、书刊、杂志等；第18类别：背包等；第24类别：家庭日用纺织品等；第25类别：服装、鞋、帽等；第28类别：游戏器具和玩具等；第35类别：计算机在线广告等；第38类别：互联网聊天室、在线论坛等；第42类别：计算机软件运营、云计算等；第45类别：在线交友等；

游戏产业越来越发达的今天，商标对一款游戏甚至对游戏企业来说起到了越来越重要的作用，但是游戏企业在商标管理上仍然存在着不少问题。笔者在这里总结了以上四点游戏企业商标注册的问题和建议，供游戏企业作为参考，希望游戏企业能更好的为客户带来好的游戏体验之时还能避免商标注册问题带来的麻烦。

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作者：刘政欣  北京盈科（长沙）律师事务所律师

编辑：IPRdaily 赵珍  /   校对：IPRdaily   纵横君

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