严打黑代理就能管好专利吗？一线代理人建言规范代理机构

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  文 / 苗青盛 北京慕达星云知识产权代理事务所

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无论是新出台的专利代理管理办法还是新的专利法修订征求意见稿，都重点关注了如何规范专利代理机构，并且增加了很多实质性的操作条款，基于此，笔者从一个代理人角度提供一些建议。

一、专利代理之怪现状

（一）、谁是黑代理？

我们经常听到，管好专利的一个重要内容就是要严打黑代理，但是什么是黑代理？一般意义上，“黑代理”是指未依法取得专利服务执业资质或者资格，以营利为目的非法从事专利服务的机构及其从业人员。注意到，这里包括机构及其人员，而代理资格是法人机构拥有的，也就是黑代理一般认为是不具有资格的法人机构。

从民法意义上讲，民事行为允许私人代理，专利申请的事项属于民事法律可以代理的内容。目前还没有法律规定，申请专利不得个人代理。但是《行政许可法》和《行政处罚法》中都规定了当事人从事特定活动需获得行政许可，未经许可则应当受到行政处罚，因此，个人代理行为属于未经行政许可，也属于黑代理范畴，无论是否具有资格证的个人行为。因此，对“黑代理”设定行政处罚，符合相关法律的规定。但核心是，目前没有准确的处罚的具体法律依据。

从危害性上讲，一般还是质量问题和欺诈问题，专业人群不够导致的服务能力不够的问题。这是这些年来关注黑代理的原因，如果黑代理不引发太多的社会负面影响，其实也走不到这个环节。

（二）、白代理就是好代理？

我们所说，黑代理存在超越经营范围、不正当竞争的问题，导致申请质量低下和申请环境恶劣。但是，正规代理机构，也就是白代理就是好代理吗？从出版社的统计数据看出，各种低授权率、各种单人上千件的年代理量、各种企业投诉往往都是正规代理机构里面才存在的。

再从专利代理质量上来看，目前普通的小所和黑代理其实看去没什么区别，很多从事黑代理的人员曾告诉笔者：我们办过很多替正规结构收拾后事的工作，他们除了一个牌子，其实什么都不是。

一定程度上也是，过去代理机构的门槛过低，机构很容易设立，并且在人员审查中的某些环节不够完善，导致很多小所其实并没有真正的代理人。我们也看到满两年的代理证现在都有一个完整的交易市场和交易价格。那么，这些代理机构算是黑代理吗？算是好代理吗？

（三）、谁是专利代理人？

部门规章规定，专利代理人是指获得了专利代理人资格证书，持有专利代理人执业证并在专利代理机构专职从事专利代理工作的人员。但实际上，行业内的人都清楚，执业的代理人真正执业吗？真正做业务内容的工作人员是代理人吗？我们算一下身边的比例，这个比例有多高？

那么谁是专利代理人？请求书上面签名的是吗？还是答复审查意见的陈述书后面留的联系人？还是审核过案子的事务所质检人员？还是实际撰写的人员，这一点在申请程序中怎么判断？

（四）、质量真的没有标准吗？

其实，无论是白代理还是黑代理，核心是如何促进行业提升，促进专利质量，但是目前有一个衡量事务所和代理人的客观、可信的评价体系吗？事务所的角度可以从品牌、客户、案件、服务等多个角度进行量化，但是代理人可以吗？目前，代理人的本身数据就有很大偏差，造成了实际上标准和导入数据完全不能匹配的情况，也就没法客观进行代理人的评价。

不过，各大公司都有自己曾使用过的代理人的评价体系，这个代理人并不是实际上的执业代理人，而是办案人，这个标准一定程度上可以认为是申请阶段的比较客观的评价。但是，各个公司的评价方式不同、评价人员的基数不够，使得这种评价只是小范围内的评价方式。

二、专利代理之你我有责

（一）、行业认知程度

换句话说，为什么黑代理会存在，是因为企业根本不知道谁是白代理谁是黑代理。而业务上，白代理可以从事的事务黑代理也能为企业服务完成，由于不能清楚之后的事务，那么黑代理本身就有存在的土壤。

我们在过去几年建立的专利代理机构和专利代理人基本信息、专利代理信用评价信息、专利代理失信惩戒信息以及专利代理表彰奖励信息都是针对合法代理机构的，但是针对黑代理，没有一个广泛的告知和屏蔽的渠道。

也就是说，我们需要建立一个通道，让企业知道黑代理是非法的，地方行政机构不要有意无意的将黑代理和白代理混在一起，地方行政机构能够积极奖励、引导、推荐合法代理机构，而且主动打击和惩罚黑代理。 更核心的是，对于各正规机构，地方行政要有决心和自己的处理方式，我们可喜看到，佛山市南海区过去几年对于正规机构的宣传、奖励，对于黑代理的名称在企业中的广泛宣讲，都让黑代理一定程度上丧失生存空间。

（二）、个人不重视执业声誉

我们很少看到，在医院看病挂了一个专家的号，过来出诊的年轻替代者；请了一个大律师，出庭的是个年轻的助理；理发时点了个总监，却是一个徒工给你洗剪吹。但是专利代理行业却不是，挂名的不从业，从业的不挂名，普遍存在。虽然说，可以允许部分工作助理完成，但是不能允许全部工作助理完成。

更夸张的是，挂名的往往都不接触案子，甚至连这个案子的一点点信息都没有接触过，放心的让自己的名字放在扉页上。为什么，因为这个不重要，这个和其执业经历、执业声誉毫无关系，但实际上真没有关系吗？一个案子该授权没有授权，一个案子该有合理范围而没有得到，按道理讲，如果这属于撰写和分析中的质量问题和工作是否失误问题，有问题就应该追责，但是实际上却没有追责，那么挂谁的名字就都无所谓了。

（三）、事务所团队建设不足

对于事务所而言，老人不稳定，业务主要依赖新人，尤其是国内业务，往往三两月的接触就开始了整个工作流程，办案人的能力不够。

很多大的事务所，核心管理层业务很好，但是不作具体事务，中间层缺乏上升空间，流动频繁且内部缺乏严格管理，事务所一定程度上没有严格的检索、分析和审核。有些所虽然有，但是严格程度又不够，那么案件质量可想而知。

对于事务所，实际上需要一个稳定的办案队伍，一个优质的办案队伍，一个优质的审核队伍，高质量人员的稳定才是案件质量稳定的基础。案件质量的稳定，才是服务的基础，也是行业发展的基础。大家都拼命往烂做，想不烂都难。

三、突破点在哪里

实际上很多人考虑过，尤其是行政机构，可以说是费尽心血，但是很多人坦诚太难了，但是真的那么难吗？是不是我们就没有认真试过，其实做好这些，无非就一个出发点，促进专利的质量，只要能够提升专利质量，促进行业正向发展，都可以尝试。

（一）、跨部门联合打击黑代理

对于黑代理的打击，过去两年，东莞市知识产权局协同工商部门和打非部门，对3家违法从事专利服务的代理机构以超越经营范围进行了严肃查处，责令停止违法从事专利服务行为，并没收违法所得4.5万元。

从国外立法看，在设立了专利代理制度的美国、英国、法国、意大利、澳大利亚、日本、印度、南非等国，,以及欧盟等地区，无一例外地在法律上对未经许可从事专利代理的行为规定了行政处罚措施，韩国甚至给予五年监禁的处罚[1]。这一点，我们也可以在修订的专利法中看到有这样的启示和态度。

但是，还有一个重要的环节，就是必须了解黑代理，才能治理黑代理，修改黑代理可以规避的所有工作环节，在联系人、办案人、执业人和行政文书上下功夫，在发出受通的时候告知是否使用代理或者所使用代理的情况。

另外，对于案件量比较大的黑代理，为了案件本身的延续性，完全打死还是能够通过法规要求使得其重视并且转为白代理，这个通道应该留下。

（二）、提高执业门槛

现在的执业要求，基本上是考试通过，实习一年，而实习的具体情况怎么样，实际上过程并没有监督。我们经过太多没有任何经验最后提交一个表，也能够执业的情况。而这些执业的人群，案件质量能够保证吗？

那么我们是不是可以严格点要求执业门槛吗？或者对于已经执业的人群有定期的固定重新考核和培训机制？我们看到，德国的代理人执业要求，考试、实习、入局学习、入院学习，我们相信这样出来的代理人的能力应该是可以面对工作的。

这个难吗？其实我觉得不难，每年也没有多少新从业的人群，三-六个月的固定培训，课程都是现有的，无非是场所的问题，费用的问题，现在场所可能不是问题。但是费用，可能行政一部分、协会一部分、事务所一部分、代理人一部分。然后要有一个较长时间的考核期，针对多个实操案件的统计、评价和考核过程。

（三）、降低事务所入门门槛，提升事务所业务质量

我们一直通过人数来控制事务所的门槛，其实三个、五个，甚至提高到八个也没有什么意义，无非是开办人现在多找几个人、多找几个证的问题，随着新的代理人满足两年期，这个市场的人员基数将足够大。

两年的执业经历够资格吗？两年，加上之前实习一年，三年从业经验，通常来讲，很多人可能都没有接触过实审、复审和无效，当然我们也不能要求必须经过这个业务才能保证能力。但是，执业时间长短可能是个能力限制，很多执业的人可以理解，五年以下的工作经验可能还不能算是个合格的代理人，或者是经验丰富的代理人，足够应对案件的代理人，那么两年就可以申请独立办所，是不是有些矛盾了。

很多人建议，将开办新所的两年执业要求提高到五年或者八年，将三人或者五人修改为一人，这样给予合格代理人充分的执业自由，将开所的人员质量要求提高到新的标准。

这样一来，成为一个优秀的代理人需要经过长期严格的培训和考核，而成为一个合伙人需要长期的经验积累，并且在此中将能力评价引入开办条件，有执业污点的不能成为合伙人。这样的话，一定程度上，虽然新所不会多，但是成立的所、执业的人会成为更为优秀的所和人群。

（四）、给予办案人合理身份 严查挂名代理人人的执业身份   办案人并不是著目录项的代理人，著目录项的代理人并不办案，这个司空见惯，尤其在中小事务所的国内案件中，漠视或者完全屏蔽都不现实。

一个是给予办案人合理的身份，著目录项上提供办案人或者助理的项目，让这些虽然没有执业资格但是已经从业多年的人走在阳光下，也可以作为其工作经验的考评。

另一个就是加强执业人的管理，没有从事实质性办案的人员不能填到著目录项上，如同没有做出实质贡献的人不能成为发明人一样，同样给予一样的纪律处分和管理方式。那么需要限定出哪些是实质业务，哪些是辅助业务，在管理上如何进行区分并且进行合理的纪律管理。

（五）、事务所自身建设，提升执业标准

商场不努力，有了淘宝，婚介不努力，有了百合；黑代理的存在，一定程度上是白代理自身不努力，笔者曾遇到某个申请人数落一个事务所的能力不如另一个事务所，而另一个事务所却是真正的黑代理，这个黑代理抢走了业务并且让客户体验良好。

事务所本身从执业能力、案件能力、人员标准和案件标准要超越黑代理，并且在办案本身过程中的服务能力要超越黑代理，那么自然而言，企业会选择业务质量好的，会选择服务体验好的。

后记： 无论是打击黑代理还是惩罚白代理，这都是方式，但核心的目标只有一个，提升服务能力，提高服务质量，促进专利行业的正向发展。所以，我们的目标还是提升自身的服务能力，满足并且超越企业的服务需求，协助企业通过知识产权事务为商业进程增添光彩。

苏泊尔专利总监李声宏先生对此文亦有贡献。

引文： [1] 专利法大修剑指黑代理    李立娟   《法人》   2015.5.4

作者简介：苗青盛（微信号13911389046）一直从事专利代理一线业务，从专利申请、复审无效、挖掘培训到研发指导、交易咨询等，每年交流和培训企业管理层上百家，能够从企业所需考虑专利；青盛爱跑步，爱鸡汤，狂热的马拉松爱好者，心灵鸡汤的布道者，乐观前行，拒绝负能量。

原标题：同一片阳光下奋进----规范代理机构之浅见

来源：IPRdaily

编辑：IPRdaily 赵珍

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