销售假冒注册商标的商品罪的若干问题研究

【小D导语】

随着我国社会主义市场经济秩序的逐步建立和日益发展，有关知识产权领域的各种新类型犯罪案件层出不穷。为了保证我国市场秩序的稳定和有效运行，我国刑法理论界必须加紧对知识产权领域犯罪的相关问题进行研究，特别是在销售假冒注册商标的商品罪中，更是有一系列的问题值得我们关注。

一、销售假冒注册商标的商品罪我国《刑法》第214条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。同时根据司法解释的规定，销售金额在5万元以上的，属于该条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在25万元以上的，属于该规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（一）本罪的客体销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体，是他人合法的注册商标专用权以及国家商标的管理秩序。

但是更值得关注的则是本罪的对象——假冒注册商标的商品。此时我们要讨论的是，销售假冒注册商标的商品罪的对象是否要和《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪的对象保持一致。按照犯罪形态来看，销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪这两个罪的客观行为是一种共犯的关系，销售假冒注册商标的商品罪的设置来自于假冒注册商标罪，只是因为我国《刑法》的规定，把这本应该作为一罪来处断的犯罪分割成了两罪而不以一罪论。于是，销售假冒注册商标的商品罪的对象和假冒注册商标罪的对象保持了一致性。

作为本罪对象的假冒注册商标的商品，还有一个需要解决的问题是，被假冒的注册商标要被假冒到何种程度才算是符合刑法标准。理论界关于这个问题曾经有过争论，观点各异。最后，还是司法解释给了我们一个确切的结论：“刑法第213条规定的‘相同的商标’。是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”这就意味着假冒注册商标罪中只有在同一商品使用相同注册商标的行为才构成犯罪，换一句话就是说如果是在同一商品上使用近似的注册商标、在类似商品上使用相同注册商标以及在类似商品上使用近似注册商标的这三种行为都是作为民事侵权行为来处理。而这些规定，同样适用于销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象。

（二）本罪的客观方面 （1）销售销售假冒注册商标的商品罪的客观方面指行为人销售假冒注册商标的商品，并且销售金额较大的行为。

销售是指将假冒注册商标的商品的所有权通过有偿的形式出让给他人。商品所有权转移及转移的有偿性是销售这个行为的本质特点。销售行为包括批发、零售、代销等各种形式，一般来说要求同时具有买进和卖出两个行为。但是在销售假冒注册商标的商品罪中，单纯买进假冒注册商标的商品的行为并不按照本罪来处理，也就是说本罪偏重于处罚卖出假冒注册商标商品的这个行为。关于这点和其他犯罪的确有所不同，在毒品犯罪中只要有买进毒品这个行为就能够成贩卖毒品罪，而不论是否有卖出行为。

（2）销售行为的具体认定而关于售出行为，还有几个问题需要解决。

首先，销售行为的完成到底是指货物售出还是以货款收入作为判断标准？理论上一般认为，销售行为的完成是行为人已经将假冒注册商标的商品销售出去，而且实际所获的销售金额达到法律规定的数额较大的程度。正如我们所知，理论上通常都是假设的一种理想状态，而现实是复杂多变的，很多时候根本达不到这种理想的一手交钱一手交货，货物的所有权和货币的所有权同时转移的情况，大多数的情况是可能货物已经交付但是还没有付款。所以这个时候以货物交付作为售出，还是要等到权利实现才是真正意义上销售行为的完成，就显得有探讨的价值了。按照民法上的解释，我们一般还是以货物所有权的转移，也就是货物转移作为销售行为的完成，而不是以权利实现为准。

其次，用假冒注册商标的商品偿付他人债务的抵债行为是否能够构成销售行为。要解决这一问题，我们第一步要考虑的是，是否要将销售行为的发生领域仅仅限定在商品流通过程中。按照人们通常的理解，销售行为一般发生在商品的流通领域。由于销售行为在本质上具有有偿转移商品所有权的特点，也就是说销售行为本质上来看就是一种有偿交易行为。而《刑法》第214条仅规定本罪的行为为“销售”更是一种有力的说明，用假冒注册商标的商品的抵债行为因为是一种有支付对价的行为，自然可以作为有偿交易行为归入到销售行为的范畴中。在刑法解释并没有十分明确销售的最终定义之前，我们将本罪中的“销售”行为作广义的理解，适当扩大其适用范围还是一种比较正确的做法，因为这更加有利于保护法益。如果我们仅将本罪中销售行为的发生领域限定在商品流通过程中，那么将会是对用假冒注册商标的商品这种抵债行为的坐视不管，这显然不利于全面、充分发挥《刑法》第214条规定对他人合法拥有的注册商标权的有效保护。因此，应当将用假冒注册商标的商品支付债务的行为认定为本罪中的销售行为。

关于销售行为的最后一个问题是，在商家商品促销中附赠的商品如果是假冒注册商标的商品是否也能作为销售行为认定？附赠的假冒注册商标的商品其实主要是依附在主商品之上，这种广告式的赠送行为并没有要求消费者做出其他有对价的付出，可以说是为了扩大商品的知名度而进行的不附加任何条件的赠送行为。这和一般的搭售行为是不同的，如果是搭售行为自然可以作为销售行为来认定，但是这种不需要支付对价的附赠行为不可以成为本罪所要求的销售行为，因此也就不构成此罪。

（三）本罪的主体与主观方面销售假冒注册商标的商品罪的主体为一般主体，即任何单位和个人都可以构成本罪，成为本罪的主体。

销售假冒注册商标的商品罪的主观方面必须是故意，即明知是假冒注册商标的商品而销售。如果行为人不知情，则不构成本罪。对于犯罪嫌疑人实施销售假冒注册商标时是否明知的认定，应当根据案件的客观事实认定。只要能证明其知道或应当知道销售的是仿冒品的，即可以认定为明知。

二、有关销售的形态问题（一）销售的未遂和既遂如前所述，我们已经对销售假冒注册商标的商品罪的客观方面销售行为进行了一定程度上的探讨。但是关于销售的形态问题却还没有详细展开，不过事实上这个问题却非常有研究的价值。关于本罪是否存在未遂形态，理论界一直以来虽然并没有做过多专门的论述，但是争议很大。要如何认定销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态，需要涉及到销售假冒注册商标商品的销售金额。根据司法解释的规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。根据我国《刑法》第214条以及2004年12月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据这一规定，在处理这类案件时销售金额5万元应当可以作为本罪罪与非罪的标准。如果销售的假冒注册商标的商品没有达到这个数额就应当认定为不构成犯罪，而不能认定为犯罪未遂；但是如果销售金额或者是涉案金额可以达到5万元以上，那么就应当以犯罪未遂论，而不能认为不构成犯罪。

假冒注册商标的商品假如全部售出、转移了货物的所有权，则是典型的销售行为。如果全部都没有售出的话，也是非常明显的未遂行为。不过正如前面我们所说的，假冒注册商标的商品全部得以售出以及全部未售出都是一种假设的理想状态，事实上在复杂的销售活动中这样的状态并不是常常发生的。

（二）同种一罪与同种数罪既然假冒注册商标的商品全部售出以及全部未售出都不是流通领域的常态，最常见的状态是部分售出与部分未售出。而在部分售出与部分未售出中，我们要考虑的是在售出多于未售出、售出少于未售出以及售出与未售出相等这三种情况下，是否还需要分别作不同的对待。但是事实上，根据最高院与最高检关于办理知识产权案件司法解释的规定，我们认为这三种情况只要销售金额达到5万元就都能构成犯罪，即此时的犯罪形态是既遂与未遂并存的。这时，我们要面对的另一个问题就是在既遂与未遂并存的情况下出现的部分既遂、部分未遂的竞合，到底是应该作为一罪来处理还是作为数罪来处理。因为部分既遂与部分未遂都是同种犯罪，所以最终应当以同种一罪还是同种数罪作为定罪处罚的标准就显得意义非常重大了。

我国刑法总则关于数罪并罚并没有作出过多的规定，也就意味着并没有明确规定对于同种数罪是否应当实行数罪并罚。不过我们在刑法分则的规定中却可以看到一些暗含同种数罪不实行数罪并罚的规定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”《刑法》第201条也规定了多次偷税未经处理的按照累计数额计算，而《刑法》第383条同样也规定了多次贪污未经处理的按照累计贪污数额处罚。多次盗窃的行为、多次偷税的行为以及多次贪污的行为，就可能事实上包含了每一次盗窃、偷税与贪污行为都构成犯罪的情况。只要这些行为未经处理，则要按照累计数额处罚而不实行数罪并罚。

但是我们知道这些都是对犯罪既遂情况下的数额累计计算，不包括未遂与既遂并存的数额累计。既遂与未遂作为两种不同的犯罪形态来看待是截然不同的，但是在案件处理中是否又能够累加处理呢？

由此可见，刑法分则中暗含着同种数罪不实行数罪并罚的规定。而这种既遂行为吸收未遂行为的法律依据也就在于刑法分则。如果要支持这种观点的话，我们可以看到刑法分则对入罪门槛进行了一个量化标准的处理，而这个量化标准又是以既遂作为模式的，也就是说以一定量的既遂作为入罪门槛。

司法解释对待同种数罪，则持两可的态度。并罚说主张，对同种数罪一概实行并罚。折中说主张，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法。一般说来司法解释规定，对于在判决宣告以前一人犯同种数罪，如果这些罪行都是可以被追诉的，那么就不实行数罪并罚。其中对于数额犯，按照累计数额处罚。对于非数额犯，则按照情节严重、情节特别严重的罪行等级处罚。而对于在判决宣告以后，发现被告人在判决宣告以前有没有被处罚的罪行的，或者在判决宣告以后，被告人实行了与生效裁判认定的罪行同种罪行的，则应当实行数罪并罚。

如果不采用同种数罪并罚的处理方法，有时可能产生无法定罪的问题，这在偷税罪中表现得最为明显。我国《刑法》对偷税罪的定罪标准，规定的是数额加比例标准，不但偷税或者不缴、少缴已扣、已收税款的金额要达到一万元以上，而且偷税或者不缴、少缴已扣、已收税款的数额必须占到应纳税额的百分之十以上，才可能构成偷税罪。如果被告人有多次偷税行为未经处理，按照累计计算的办法，就可能形成达到数额标准但不能达到比例标准，因而无法定罪的情形。很多学者认为，如果对同种犯罪采取并罚处罚的话，可能会导致被告人对判决刑罚的不服。但是事实上，同种数罪并罚并不一定会违反罪责刑相适应的原则。对同种数罪采取数额累计即以一罪的形式来处理，反而可能会在两个方面出现违背罪责刑相适应原则的情况。一方面被告人的数个行为，分别地看可能都不构成犯罪，即使这数个行为都构成了犯罪，不过按照同种数罪并罚来定罪，也不会导致很重的刑罚。但是采取累计的处理方法可能构成犯罪甚至达到结果加重刑的标准。可以说对同种数罪采取累计处理的办法进行处断，在某个方面来说等于让被告人在一定程度上承担司法机关打击犯罪不及时的不利后果，不利于准确及时地打击犯罪。最后的处断结果对被告人而言其实也是不公正的，违背了罪责刑相适应原则。另一方面，对于只有一个量刑幅度的犯罪来说，被告人有数个同种罪行的，采取算总账的方式进行处理，其结果与对只有一个犯罪行为的被告人的处罚结果并不会有显著的区别。针对这种情况，理论界有人主张对只有一个量刑幅度的犯罪，如果被告人实行了同种数罪的，应当实行数罪并罚，对于有多个量刑幅度的犯罪，对同种数罪则不实行数罪并罚。同种数罪在本质上是数罪，而不是一罪。世界上很多国家对于同种数罪，大多也是按照数罪并罚的原则处断的。如果对同种数罪实行数罪并罚，有些在理论上难以解决的问题就可以简单明确地解决了。当然世界各国情况不同，是否真的能够在刑法分则中对同种数罪进行并罚还需要司法解释的认同。但是无论如何，这都是一种值得借鉴的做法。作者：王爱华，浙江兴嘉律师事务所主任来自：iprdaily

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