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文 / 王现辉北京大成（石家庄）律师事务所律师专利代理人 本文系作者向IPRdaily投稿，并经IPRdaily编辑，转载须征得作者同意，并注明文章来源（微信：IPRdaily）。

专利侵权损害赔偿四种计算方式的适用问题

专利侵权损害赔偿额的确定一直是专利司法实务中的一个难题，一方面因为专利权的价值无法计算或者确切地说是很难评估。我国《专利法》从颁布实施到2008年第三次修改，20多年间专利侵权损害赔偿从无到有、从不完善到相对完善，在第三次《专利法》修改之前，专利法规定专利权人可以以实际损失或侵权人的获利确定专利侵权损害赔偿额，由于在实践中出现了既无法举证实际损失又很难对侵权人的获利情况进行举证的情形，所以2001实施的年专利法相关司法解释规定了专利许可费的合理倍数和人民法院的酌定赔偿。经第三次修改并于2009年10月1日起实施的《专利法》，将司法解释规定的两种侵权损害赔偿额的计算方法纳入到专利法中，并且将酌定赔偿的数额由原来的“5 000元以上30万元以下，最多不超过50万元”，提高到了“1万元以上100万元以下”，并且明确了四种赔偿额顺序，第一顺序为权利人的实际损失，第二顺序为侵权人的获利，第三顺序为专利许可使用费的合理倍数，第四顺序为人民法院的酌定赔偿。

一、权利人因侵权行为受到的实际损失的认定 根据法律规定，权利人损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。事实上，权利人往往难以举证证明因侵权造成销售量减少的总数，该事实的证据主要来源于权利人的财务报告，其具有单方性，较易被否定。同时即便专利产品销售量减少的总数能够确定，其原因也并不一定完全是侵权行为造成，也可能是替代产品出现、市场饱和度、专利产品本身的瑕疵、权利人专利产品的市场竞争力有限等其他原因造成。因此要考量因侵权造成销量减少的总数是一个十分复杂的调查、分析、计算过程，在审判实践中较难查实认定。根据第三次修改的《专利法》，权利人主张侵权损害赔偿时必须首先以受到的实际损失确定，这无疑加大了专利侵权诉讼中原告一方举证的难度。

现行《专利法》取消了实际损失与侵权人获利确定损害赔偿额时选择适用关系，明确规定了首先必须以权利人的实际损失来确定赔偿额。只有在实际损失难以确定时，才按照侵权人的获利确定；只有在权利人的实际损失和侵权人的获利难以确定时，才可以参照专利许可费的合理倍数确定，只有在上述三种计算方法都无法适用的情况下，人民法院才适用酌定赔偿。将权利人的实际损失确定损害赔偿额作为专利侵权损害赔偿适用的第一顺序，贯彻了损害赔偿的填平原则。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款规定，权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。据上述规定，权利人的实际损失的计算可以有以下两种方法：方法一：权利人的实际损失=专利权人的专利产品因侵权所造成的销售量的减少的总数X每件专利产品的合理利润；方法二：权利人的实际损失=侵权产品在市场上销售的总数X每件专利产品的合理利润。

二、侵权人获利作为赔偿依据 一方面由于法院对以权利人实际损失确定侵权损害赔偿额中因果关系证明标准要求非常高，另一方面由于专利权人尚未实施也未许可他人实施其专利技术或者是专利产品尚未大量投入市场时，专利人很难举证证明出其因侵权行为受到的实际损失，因此，当权利人无法举证证明自己的实际损失时则通过依据侵权的获利间接计算出权利人的实际损失。在适用侵权人获利的计算方法时，被告通常只有在其获利微薄或出现亏本的情况下，才会自愿将其财务账册提交法院，在其获利丰厚的情况下则通常拒绝提供财务账册，即使通过财产保全措施亦无法查清其完整的财务账册。在这种情况下，法院有必要向被告释明，若其坚持不提供财务账册，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定对被告作不利推定，即推定被告的获利大于原告要求的赔偿额，故将权利人请求赔偿的数额推定为被告的获利数额。

三、专利许可使用费作为赔偿依据 一般情况下，在专利侵权诉讼中，专利权人在起诉时并不掌握侵权人的获利情况，法院审理案件时也不容易查清，且侵权人为了逃避承担侵权损害赔偿责任，往往拒绝提供其财务会计资料、虚报甚至隐瞒不报其获利情况，因此在无法举证证明侵权人的获利时，权利人可以专利许可费确定损害赔偿，运用此种赔偿方式时，司法实践中，往往以专利许可合同真实存在，并已经履行且许可费合理等位前提，

四、酌定赔偿 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，…没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5 000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”第三次修改的《专利法》将原第60条改为第65条，修改后的内容为：“侵犯专利权的赔偿数额按照檄利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的)合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。”法定赔偿数额的下限从5 000元提高到1万元，上线从50万元提高到100万元，保护力度明显提高。

2008年修订的《专利法》确定了侵权人的损害赔偿额首先以权利人的实际损失确定，并且在以权利人的实际损失、侵权人的获利、专利实施许可费确定赔偿额时，权利人还可以主张为制止侵权行为所支付的合理开支。至于酌定赔偿，法院已经在酌定的数额中考虑了权利人为制止侵权行为的合理支出，因此没有必要单独主张。当然，四种赔偿额的计算方式都需要权利人举证证明为制止侵权行为的合理开支。以权利人的实际损失确定损害赔偿额体现了专利侵权损害赔偿的全面赔偿原则，

有损害就应该有救济，虽然原告未能举证实际损失、侵权的获利，不存在或是专利许可合同或是许可使用费不合理时，法官将运用自由裁量权对损害赔偿额确定，法官在酌定赔偿案件中自由裁量的基础是原告提供其损失的间接证据。

法院依法取得赔偿额时，需要依据案件的相关事实。法院在具体案件通常会考虑以下几个因素：①被侵侵犯专利权的类型，发明和实用新型因比外观设计含有更高的技术含量，因此法院对于侵犯发明和实用新型的损害赔偿要高于外观设计；②涉案专利的创造性，专利权人开发专利的投入；③被控侵权产品的市场价值；④侵权人侵权行为持续的时间、涉及的范围、侵权情节、侵权手段、侵权行为造成的后果、侵权人的获利情况；⑤侵权人在进行侵权诉讼时支出是否合理，包括律师费，调查取证费、鉴定费、咨询费、公证费、证据保全费等为制止侵权行为所支出的费用。因此，原告在提出诉讼主张请求法院酌定赔偿时，需要尽可能提供索赔证据。

来源：IPRdaily 整理：IPRdaily王梦婷专利侵权损害赔偿四种计算方式的适用问题 #IPRdaily