关于商标代理人代理诉讼业务的合法性分析

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文 / 密涅瓦的猫头鹰

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编者按：近日，在《行政诉讼法》的司法解释出台前后，IPRdaily接连推出了《一位资深商标代理人发自内心的呐喊：假如我们消失了？NO！》和《空碗期的等待！一篇关于商标代理人的理性诉求与感性思考…… 》两篇文章，随即引起业界内外热议。上述两篇文章的作者都偏向于商标代理人能保留在商标行政诉讼中的地位，并基于各自的视角阐明原因。今天，IPRdaily又推出这篇稿件，作者从现行法律结构，商标代理人制度的历史沿革、律师队伍的现状等角度进行分析，以期得出符合实际的结论。

请各位读者看完这几篇文章后能继续发表各自的观点和看法，并告知IPRdaily。IPRdaily将会把大家的观点、立场客观敏锐的呈现给大家，我们一起携手推动行业的环境和发展。投稿邮箱iprdaily@163.com。

【小D导读】

商标代理人有其确定的从业范围，其此前以公民代理的方式代理诉讼业务，有特殊的历史背景。在目前《立法法》及三大诉讼法日趋统一的法治新局面下，已不存在商标代理人进行公民代理的合法性基础。为维护法律制度的统一性和严肃性，商标代理人不宜继续以公民身份代理诉讼业务。

近期，随着新行政诉讼法的实施，关于商标代理人能否代理商标诉讼活动的问题，各方讨论比较激烈。笔者认为，国务院在2003年通过《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发[2003]5号）取消了商标代理组织的审批和商标代理人资格核准，因而，目前所讨论的“商标代理人”，是指《商标代理管理办法》（2010）所规定的商标代理组织中工作人员。关于商标代理人能否代理诉讼业务的问题，应进行合理合法的分析，不应囿于行业利益而辩。本文结合现行法律结构，商标代理人制度的历史沿革、律师队伍的现状等角度进行分析，以期得出符合实际的结论。

一、诉讼代理制度只能由法律制定，三大诉讼法中目前没有规定商标代理人可以代理诉讼业务

我国《立法法》第八条第十项规定“下列事项，只能制定法律……（十）诉讼和仲裁制度”。诉讼代理制度属于诉讼制度中的重要组成部分。然而，我国三大诉讼法均未规定商标代理人可以非律师身份代理诉讼业务。

1、民事诉讼法没有规定商标代理人可以代理民事诉讼业务

《民事诉讼法》（2012年修订）第五十八条第二款规定“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”，从表面上，可能与商标代理人代理诉讼业务有关的规定是第三项；但是，最高人民法院2015年2月4日发布的《民诉法解释》第第八十七条第一款规定“根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;(二)被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员”。一般情况下，商标代理人属于商标代理公司的工作人员，并不是中华商标协会的负责人或工作人员，因而，商标代理人不能援引《民事诉讼法》第五十八条第二款第三项的规定参加诉讼。中华商标协会也无权推荐除该协会负责人或其工作人员之外的公民代理诉讼。值得指出的是，中华商标协会在《民诉法解释》出台前发布的《中华商标协会推荐诉讼代理人办法》（2015年1月1日实施），因与《民诉法解释》直接冲突，其违规做出的推荐，不具有法律效力。

2、行政诉讼法没有规定商标代理人可以代理行政诉讼业务

新《行政诉讼法》（2014年修订）第三十一条第二款规定“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”，该条款与《民事诉讼法》（2012年修订）第五十八条第二款规定完全相同。虽然目前最高人民法院就此条的适用尚未做出进一步解释，但是笔者认为，从法律体系解释一致性的角度考虑，行政诉讼法对此条的适用，应当与民事诉讼法保持一致。

3、刑事诉讼法没有规定商标代理人可以代理刑事诉讼业务

《刑事诉讼法》（2012年修订）第三十二条第一款规定“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”，第四十五条规定“委托诉讼代理人，参照本法第三十二条的规定执行”。新《刑诉法解释》（2012年通过）没有对第二项中的“人民团体”推荐事宜进行其他解释。我们认为，刑事诉讼法关于人民团体推荐公民辩护或公民代理人的内涵，应与民事诉讼法的相关规定一致。

综上，我们认为，诉讼制度属于公法范畴，应当贯彻法无授权即禁止的原则。目前三大诉讼法均没有规定商标代理人可以代理诉讼业务，商标代理人以公民身份代理诉讼业务没有法律依据。

二、《律师法》对律师执业规定了严格的准入和监管规则，而商标代理人的行业准入和监管十分薄弱

《律师法》第五条第一款规定“申请律师执业，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）通过国家统一司法考试；（三）在律师事务所实习满一年；（四）品行良好”，第七条还规定“申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的”。《律师法》第二十八条规定了律师的从业范围，其中诉讼业务是律师的传统业务。律师执业除受《律师法》、各诉讼法、司法部《律师执业管理办法》等各项规定约束外，还需要遵守全国律协《律师执业行为规范》及各地律师协会的执业规范及律师事务所的管理，参加年检；律师只能在一个律师事务所执业，而且专职律师在从业期间应当专职执业。律师协会均设有纪律惩戒部门，负责处理律师的违规行为，司法行政部门根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等规定对违规律师进行惩戒和处罚，严重违规者可能被吊销律师执照，终身不得再申请律师执业。律师需要参加律师协会和司法部门的培训，而且为提高执业能力，律师需要不断自主学习最新的法律知识和职业技能。

但是，商标代理人的从业条件和监管机制相当薄弱。《商标代理管理办法》第九条规定“商标代理人应当符合以下条件：（一）具有完全的民事行为能力；（二）熟悉商标法和相关法律、法规，具备商标代理专业知识；（三）在商标代理组织中执业”，其中没有通过司法考试的要求，基本上没有实质性的硬性门槛。另外，目前也没有有效的商标代理人行为管理和惩戒机制。说到司法考试，不得不指出，司法考试是法官、检察官和律师行业的准入门槛，也是构建法律共同体的重要渠道，使得各职业群体可以在一个知识背景平台上对话。不可否认，也有个别优秀的商标代理人通过了司法考试，但是通常来说，由于不在律师事务所执业，他们所受到的专业训练有一定的缺憾。而且，诉讼是一个复杂的法律适用过程，不仅需要商标的相关法律知识，更需要综合的法律体系知识和丰富的诉讼实践经验。

另外，《律师法》第五十五条规定“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。实际上，司法部在相关规定中，历来禁止法律咨询机构或其他未经批准的个人从事诉讼代理业务。例如，现行有效的《司法部关于法律咨询服务机构不得接受委托代理诉讼的批复》（1990年3月12日）明确规定“各法律咨询服务机构应严格按照司法行政机关批准和工商登记管理机关登记的经营范围开展活动，并自觉接受政府主管部门的管理和监督，不得擅自扩大经营范围，不得以营利为目的委派其工作人员担任诉讼代理人参与诉讼”。如允许商标代理人可以代理诉讼业务，相当于允许商标代理人和商标代理公司可以绕过《律师法》的规定，自行开展诉讼代理业务，违背了律师法的立法目的，也与立法法相抵触。

三、商标代理人制度的功能是处理与商标注册有关的行政事务性工作

改革开放初期，由于历史上的原因，商标申请等事务性工作，由各级工商行政管理局核转，这种核转制起到了一定的商标代理作用，但随着形势的发展，上个世纪八十年代末，这种做法已不能适应商标法制建设和商标事务发展的需要。工商行政管理机关是商标的行政管理部门，不能集行政管理和商标代理人双重身份于一体。同时，由于商标事务的增多，也急需一批商标代理人来做好商标代理事务。因此，1988年修订的《商标法实施细则》首次规定了商标代理制度，《细则》第三条第一款规定“申请商标注册、转让注册、续展注册、变更注册人名义或者地址、补发商标注册证等有关事项，由申请人所在地县级以上工商行政管理机关（以下简称核转机关）核转，或者由国家工商行政管理局指定的组织代理”，据此，国家工商行政管理局在1990年5月22日发布了《国家工商行政管理局关于试点建立商标事务所，推行商标代理制的通知》（工商［1990］132号），开始推行商标代理制，那时商标代理机构的性质是事业单位。那时还没有商标行政诉讼。

2001年，为顺应我国入世的客观要求，我国在当年修订的《商标法》中规定了对商标行政行为的司法审查制度，由此开启了商标行政诉讼的大门，但是由于我国当时的司法环境允许公民代理，导致商标代理人可以公民身份代理诉讼业务，尤其是商标行政诉讼业务。但是，随着经济社会的发展，社会对专业法律服务的需求也日益上涨，国家逐渐开始打击广受诟病的公民代理行为，我国诉讼代理制度日趋完善；因而，商标代理人代理诉讼业务的时代背景已经不存在。

另外，《商标代理管理办法》（2010）第六条第一款规定“商标代理组织可以接受委托人委托，指定商标代理人办理下列代理业务：（一）代理商标注册申请、变更、续展、转让、异议、撤销、评审、侵权投诉等有关事项；（二）提供商标法律咨询，担任商标法律顾问；（三）代理其他有关商标事务”，此处，并不包含诉讼业务。与此形成鲜明对比的是《律师事务所从事商标代理业务管理办法》（2012）第五条，该条第一款规定“律师事务所可以接受当事人委托，指派律师办理下列商标代理业务：（一）代理商标注册申请、变更、续展、转让、补证、质权登记、许可合同备案、异议、注销、撤销以及马德里国际注册等国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）主管的有关商标事宜；（二）代理商标注册驳回复审、异议复审、撤销复审及注册商标争议案件等国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）主管的有关商标事宜；（三）代理其他商标国际注册有关事宜；（四）代理商标侵权证据调查、商标侵权投诉；（五）代理商标行政复议、诉讼案件；（六）代理参加商标纠纷调解、仲裁等活动；（七）担任商标法律顾问，提供商标法律咨询，代写商标法律事务文书；（八）代理其他商标法律事务”，由此可见，律师可以代理的商标注册、商标诉讼等广泛的商标业务。

通过上述梳理，可以发现，商标代理人的制度定位并不是处理诉讼业务。

四、目前律师的数量和质量完全能够满足商标诉讼需要

相关数据显示，截止2014年底，全国有律师事务所2.2万家，其中在商标局备案从事商标业务的律师事务所有8462家，占比38.5%；全国共有执业律师27.14万人，办理各类诉讼案件283万多件，其中，刑事诉讼代理66万多件，民事诉讼代理210万多件，行政诉讼代理6万多件。

与之形成鲜明对比的是，2014年法院总共才受理9190件商标行政案件，即便全部分摊到在商标局备案的8462律师事务所名下，也才每家律所1.08件。由此可见，关于商标诉讼业务并不缺乏律师，而且有很多优秀的商标诉讼律师；例如，入选2014年最高人民法院十大知识产权案例中的“稻香村”商标异议复审行政案，均为律师代理。律师在长期的诉讼实践中，积累的丰富的经验，可以应对疑难复杂的各类商标诉讼案件。

实际上，商标代理人以公民身份代理案件，不利于提高法院的工作效率，也不利于给当事人提供高水平的诉讼服务。例如，一位资深法官在《知产行政案件立案环节的常见问题（三）：主体资质、代理人、诉讼费及其他》一文中就指出：我个人是坚决支持取消公民代理的，因为有太多的商标代理人（实际上已经不存在商标代理人了，只是来自商标代理机构的公民代理而已）没有珍惜他们的从业资格。比如代表第三人参加庭审只会说同意被告意见的商标代理人，比如分不清楚诉讼请求和案由的商标代理人，再比如向法院交了起诉材料之后不交纳诉讼费的商标代理人。笔者认为，限制公民代理并不会限制商标代理人的职业发展，反而可以促进人才流动和诉讼分工的专业化；通过司法考试的商标代理人，如愿意从事诉讼业务，完全可以按规定申请成为执业律师；不符合律师执业条件的商标代理人，可以钻研商标代理业务，为当事人提供更专业的代理服务。

综上，笔者认为，若允许商标代理人通过中华商标协会或其他社会团体推荐的方式继续以公民身份代理诉讼业务，将严重违背我国《立法法》及三大诉讼法的现行规定；人民法院和司法行政部门应当维护诉讼代理制度的统一性和严肃性，禁止不符合法律规定条件的公民代理诉讼业务。

参考文献： 1、最高人民法院《中国法院知识产权司法保护状况（2014年）》（http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-04/21/content_96916.htm?div=-1） 2、《中国执业律师? 人数超过27万》（http://news.sina.com.cn/o/2015-04-09/224431699704.shtml） 3、商标局备案律师事务所名单（http://sbsq.saic.gov.cn:9080/tmoas/agentInfo_getAgentDlsws.xhtml） 4、《知产行政案件立案环节的常见问题（三）：主体资质、代理人、诉讼费及其他》（http://www.zhichanli.com/article/5920）

本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场。

来源：IPRdaily 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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