中性笔的外观设计侵权如何比对？

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文/袁博上海市第二中级人民法院 IPRdaily特约撰稿人

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【小D导读】

晨光公司发现爱可公司生产的听雨轩牌G-5680号碳素中性笔侵犯了自己名称为“笔（1820）”的外观设计专利权，被诉侵权产品不仅在构造要点上与原告外观设计专利一致，且在整体造型上极其相似，落入了原告外观设计专利权的保护范围，遂以侵犯专利权为由，将爱可公司等被告诉至法院。

法院经审理认为，从整体视觉效果综合判断，被诉侵权设计与原告外观设计存在实质性差异，被诉侵权设计未落入原告外观设计专利权的保护范围，故对原告的主张并未予以支持。

本案属于典型的外观设计专利侵权案件，涉及到典型的外观设计侵权比对方法。具体而言，在我国司法实践中，除专利法外，判定外观设计专利侵权主要是依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第9条、第10条和第11条，三条规定明确了以“相同或相近类别产品”作为判断范围、以“一般消费者”作为判断主体、以“整体比较”作为判断方法。由于我国目前尚不对部分外观设计（指对产品上的某一部分的形状、图案及位置关系进行的新设计）进行保护，因此这种侵权判定模式被称为整体比较模式。整体比较模式三要素分别由《解释》第9条、第10条和第11条限定。

《解释》第9条规定的“同类产品”判断范围指的是，判断授权外观设计和被诉侵权设计是否构成相同或近似之前，先要判断这两种设计所应用的产品在种类上是否构成相同或者近似，而判断的依据是产品的用途，主要参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素，对非同类产品（产品种类不相同也不近似）的外观设计即可认定不相近似。

《解释》第10条规定的“一般消费者”判断主体指的是，进行外观设计侵权判定时，法官要立足于一般消费者的身份，以他们的知识水平和认知能力来做出判断。作为某类外观设计产品的一般消费者具备以下特点：（1）对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

《解释》第11条规定的“整体比较”判断方法指的是，在外观设计侵权判定中要采取“整体比较、重点观察、综合判断”的方法。具体内容是，判定中首先要注意授权外观设计和被诉侵权设计整体上的视觉效果上的异同，这就是“整体比较”；在比较中，授权外观设计区别于现有设计的设计特征（即创新部分，一般位于产品最吸引消费者注目的位置，如冰箱的正面，桌子的上面）和其他设计特征及其对整体视觉效果的影响都要纳入观察范围，但创新部分应受到更大的关注，这就是“重点观察”；以创新部分和非创新部分合在一起的整体视觉效果来判定需要对比的产品外观是否构成相似，这就是“综合判断”。

本案中，首先要全面比对双方设计特征的异同。经比对，双方相同之处在于在笔杆握手部分的防滑设计特征方面；不同之处在于，防滑结构与其他组成部分是否“可拆解”以及笔帽两侧椭圆形内凹、笔杆底部圆柱体、笔杆底端图案、笔杆与笔帽之间凸起的设计特征等。

其次，逐一分析相同和不同的特征，将不影响比对的特征进行排除。本案中，被告关于防滑结构与其他组成部分“可拆解”的特征，属于结构特征，不影响两者形状特征相同的判断，应予排除。

再次，重点观察对视觉效果影响较大的特征。就本案所涉产品外观设计而言，相对于其他部位，笔帽两侧部分属于该产品容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响，属于重点特征。在该部分原告外观设计为一个椭圆形内凹，而被诉侵权设计系由两个椭圆形的内凹上下排列而成，二者有明显区别，从一般消费者的知识水平和认知能力判断，足以注意到二者之间的差异。

最后，在整体比对和重点考察的基础上作出综合判断。从整体来看，包括重点部位的笔帽两侧椭圆形内凹、笔杆底部圆柱体、笔杆底端图案、笔杆与笔帽之间凸起的主要设计特征方面，两者存在较多不同，因此从整体视觉效果综合判断，被诉侵权设计与原告外观设计存在实质性差异，被诉侵权设计未落入原告外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。

来源：IPRdaily 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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