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对于抖音诉腾讯反垄断诉讼的几点思考

深度
芭儿3个月前
对于抖音诉腾讯反垄断诉讼的几点思考

对于抖音诉腾讯反垄断诉讼的几点思考

#本文仅代表作者观点,不代表IPRdaily立场,未经作者许可,禁止转载#


来源:IPRdaily中文网(iprdaily.cn)

作者:王素远

原标题:对于抖音诉腾讯反垄断诉讼的几点思考


2021年2月2日,抖音(字节跳动)向北京知识产权法院起诉腾讯滥用市场支配地位,一石激起千层浪。这是2020年底国家市场监管总局出台《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》后的第一件反垄断司法案件,因此备受关注。


笔者根据网络上以及出版物公开的相关内容,根据自己对于该事件理解,提出一些个人的浅见。

 

一、腾讯的老问题——垄断质疑


反垄断诉讼对于腾讯公司而言,并不是一个新问题。腾讯公司在企业的发展历程中曾经多次遭遇反垄断诉讼,而且均是有惊无险,均获得胜诉。能够查到以下三次诉讼:


1. 3Q案:原告奇虎360公司于2011年11月15日向广东省高院提起诉讼,理由是腾讯公司滥用市场支配地位,2013年3月,广东省高院就该案作出一审判决,驳回了奇虎360的诉讼请求。奇虎360向最高人民法院提起上诉。2014年10月16日,最高法院驳回奇虎360的上诉,维持了原审判决。


2. 徐书青案:原告徐书青向深圳市中级人民法院提起诉讼,理由是腾讯公司滥用市场支配地位,2016年9月,深圳市中级人民法院就该案作出一审判决,驳回了原告的诉讼请求。原告向广东省高院上诉,2017年6月,广东省高院驳回徐书青的上诉,维持了原审判决。徐书青不服,申请再审。2018年9月14日,最高人民法院做出再审裁定,驳回原告徐书青的诉讼请求。


3. 深圳微源码案:原告深圳微源码软件开发有限公司于2017年1月22日向深圳市中级人民法院提起诉讼,理由是滥用市场支配地位,2018年8月,深圳市中级人民法院就该案作出一审判决,驳回了原告深圳微源码软件开发有限公司的诉讼请求。

 

二、以往涉及腾讯的案件原告诉讼请求未获得法院支持的具体原因


我国反垄断诉讼依据的法律是《反垄断法》,在具体诉讼案件中最高院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》具有重要地位。上述司法解释中第八条规定了滥用市场支配地位诉讼的举证责任:


被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。


涉及腾讯公司的前述三个案件的原告没有获得法院支持的原因基本是以下两点:


第一,证据不足以证明腾讯公司具有市场支配地位。


需要注意的是,三个案件最终界定的相关市场均不相同,但是原告均未达到证明被告具有市场支配地位的证明门槛。


3Q案中,相关市场被界定为中国大陆地区即时通信服务市场,既包括个人电脑端即时通信服务,又包括移动端即时通信服务;既包括综合性即时通信服务,又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。徐书青案中,相关市场界定为互联网表情推广服务市场。深圳微源码案中,相关商品市场应为互联网平台在线推广宣传服务市场,能够满足原告产品宣传、推广主要需求的渠道均应纳入本案相关商品市场,地域市场为中国大陆。无论是界定为以上哪种相关市场,以上案件的原告均没有足够证据证明腾讯公司在所在案件的相关市场具有市场支配地位。


在3Q案中,最高院认定:高的市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在,在动态竞争较为明显的即时通信领域更是如此。在市场进入比较容易,或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品,或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下,高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。特别是,互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,更不能高估市场份额的指示作用,而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。对于认定是否具有市场支配地位而言,重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力,只要能够迅速进入并有效扩大市场,就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论。


在深圳微源码案中,深圳中院认为:应当以涉案争议行为所指向的商品或服务为出发点(微信公众号),进而围绕该商品或服务进行需求替代分析,锚定被诉争议行为所指向的具体服务,根据具体服务界定相关市场。此外,在以平台内的用户总量来衡量平台内个体所能获得的市场力量并不具有任何现实意义,原告在本案中也未提供证据以此证明增值服务由于通过基础服务获得市场力量,而无法被其他互联网服务所替代,进而导致增值服务与基础服务构成同一相关市场。


在徐书青案中,最高院认为:互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,更不能高估市场份额的指示作用。腾讯公司所经营的微信表情开放平台仅仅是互联网表情推广服务市场的一部分。因此,即便腾讯公司是微信表情开放平台的唯一经营主体,在缺乏其他证据的情况下,亦不能由此当然得出其在互联网表情推广服务市场具有垄断性市场份额的结论。


第二,不能证明腾讯公司的行为具有排除或者限制竞争的明显效果或者腾讯公司实施的行为具有合理理由。


在3Q案中,最高院认为:由于在即时通信市场和安全软件市场均有充分的替代选择,腾讯QQ软件并非必需品。腾讯公司实施“产品不兼容”行为的背景是,奇虎公司专门针对腾讯QQ软件开发、经营扣扣保镖软件,实施不正当竞争行为,被迫对此作出回应,因此腾讯公司的行为排除或者限制竞争动机不明显,而且根据外部数据,效果也不明显。


深圳微源码案中,深圳中院认为:原告深圳微源码公司在涉案微信公众号中反复多次发送大量违规违章,被告腾讯公司对其实施封号不仅是具有《服务协议》与《运营规范》的合同依据,也是被告作为微信公众平台运营方,保护广大微信用户不受垃圾信息的反复骚扰,维护微信公共秩序的职责所在,具有合理理由。


在徐书青案中,最高院认为:平台经营者有权设定合理的平台管理和惩戒规则,以实现良好的平台管理。腾讯公司设定关于微信表情不得包含与表情内容不相关的其他信息及任何形式的推广信息等投稿要求,其目的显然在于保证微信投稿表情纯粹用于增加用户在微信聊天中的乐趣,防止微信表情开放投稿平台被用于商业推广的微信表情所充斥,进而影响用户的聊天体验。徐书青投稿时实质给出的交易条件是,希望腾讯计算机公司和腾讯科技公司接受其用于商业广告的微信表情包投稿。显然,这一交易条件不符合腾讯计算机公司和腾讯科技公司所设定的交易要求,因此腾讯公司的行为具有合理理由。


三、国内反垄断民事案件原告普遍胜诉困难


根据《反垄断诉讼典型案例评析》(杜爱武 陈云开)中国法院七年来受理的反垄断民事诉讼案件为430件,而行政执法计构公布的查处案件不到100件,而且法院审理滥用市场支配地位案件多,行政执法机构主要是垄断协议案件多,法院认定构成垄断案件少,原告胜诉率低。


根据《中国滥用市场支配地位-民事诉讼案例研究》(2008-2020)(刘延喜 吴贝纯 ),以可以在公开数据库中查到的判决裁定统计,自《反垄断法》开始施行的2008年8月1日至2020年12月31日法院审理的119起案件(除8起尚未判决)中仅有1起案件原告的全部诉讼请求获得法院的支持,占比0.84%。占反垄断诉讼中原告胜诉之难可见一斑。


根据实践中的反馈以及学界的观点,滥用市场支配地位的反垄断民事诉讼的难度主要是举证要求高,在原告与被告存在显著的力量差异,原告实力显著弱于被告,而且许多证据实际上为被告掌握,在“谁主张,谁举证”的传统证据规则体系下难以有效举证。并且,在反垄断诉讼中涉及大量经济分析问题,法院在查明案件事实中存在资源不足的问题。


随着社会对于反垄断问题的日益重视,希望抖音诉腾讯反垄断诉讼能够作为一个契机推动反垄断民事诉讼破解原告举证门槛过高的问题。


四、外部环境的变化和案件的转机


抖音诉腾讯反垄断诉讼选择的时机与以往的案件不同,导致案件走向存在很大的不确定性。主要的变化是以下两点:


(一)国际国内反垄断法律形势的新变化


近几年以来,中美欧等主要国家和地区均开始关注互联网平台的反垄断问题,逐渐兴起了一轮反垄断的国际潮流。欧盟一直走在反垄断前沿,分别于2004年对微软、2009年对英特尔进行过数亿欧元的反垄断罚款,近些年欧盟接连对苹果、Facebook、谷歌和亚马逊等大企业开出巨额罚单。在2019年,美国对几大互联网巨头的反垄断违法行为开启调查,主要对象包括谷歌、亚马逊、Facebook和苹果,2020年美国联邦贸易委员会对Facebook提起反垄断诉讼。2020年11月,中国市场监督管理总局就“平台经济领域的反垄断指南”公开征求意见。中共中央政治局12月会议以及随后召开的中央经济工作会议,均提出强化反垄断和防止资本无序扩张。


法律规定上,《反垄断法》虽然尚未修订,但是国家市场监管总局针对反垄断问题近期出台了一批规章。目前与上述案件关系比较紧密的新规定是2019年7月国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(简称《暂行规定》)以及2020年国家市场监督管理总局的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,前者已经生效,后者还在征求意见的阶段。


篇幅所限,不对法条进行过多引用详细分析,总的来说,反垄断法新规使得针对互联网平台的反垄断规制更加具有可操作性和针对性,对于平台规模效应、网络效应以及对于数据控制能力的关注也提升到了新的高度。


在这里强调一下数据能力的问题,《暂行规定》中第十一条市场支配地位的认定中直接强调规定了“经营者掌握和处理相关数据的能力”是考量因素,《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中第十一条市场支配地位的认定中规定了“经营者掌握和处理相关数据的能力”和“其他经营者数据获取成本”是考量因素。这里既包括数据本身,也包括处理大数据的技术能力,数据和技术能力之间,数据要素更为重要。互联网经济是数据经济,数据是互联网公司最核心的资产以及实力来源。而之前对于这一关键因素,在以往案件的市场支配地位的认定中重视是不够的。


(二)互联网行业市场格局的变化


当今的互联网行业的市场与十年前3Q大战时期已有很大不同。但是为了使市场变化体现地更为清晰,我们可以先看下3Q大战的市场背景以及反垄断案带来的社会反应。对于当年3Q大战的评价,可以通过当事方传记中的描述管窥一二:


吴晓波的《腾讯传》中对于3Q大战的评价:3Q大战改变了腾讯的战略,甚至部分地改变了马化腾的性格,他宣布腾讯进入“半年战略转型筹备期”,承诺将加大开放的力度。但是,3Q大战对中国互联网产业并没有带来任何实质性的颠覆,相反,它预示着PC时代的终结。很快,所有竞争者都转入新的移动互联网战场。一个新的时代拉开了帷幕。


在360董事长周鸿祎的自传《颠覆者》中(355页)对于3Q大战的评价:虽然对于反垄断案件的直接判决表示遗憾,但是认为3Q大战引发的“腾讯垄断案”前后历经4年,这四年恰逢3G技术、智能手机、云计算、大数据的普及。针对腾讯的反垄断调查,客观上迫使巨头放弃“模仿+捆绑”的模式,为中国互联网创业、创新营造了更为良好环境,一时间也让中国互联网的发展出现勃勃生机。


各当事方都认可3Q大战所处的历史背景是社会正在从PC时代转入移动互联网时代。由于海量的新增移动互联网用户存在,移动互联网巨大新增市场可以容纳多个平台企业的存在,平台之间存在通过正常商业竞争此消彼长的可能,动态竞争的特征非常明显,司法不宜对于快速变化状态下市场进行过多干预,要为商业创新留出空间。最高院在3Q案的判决中明显也注意到了这一历史背景,判决书中法院认为:本案被诉垄断行为发生时,移动端即时通信服务与个人电脑端即时通信服务在商品特性、质量、功能用途、获得渠道等方面已经趋向于基本一致。本案被诉垄断行为发生时,移动端即时通信服务正在蓬勃发展并已经形成较大规模。


而抖音(字节跳动)诉腾讯垄断案发生在移动互联网已经成型的时代,根据《中国互联网络发展状况统计报告》显示截至2020年12月,我国网民规模已达9.89亿。此时商业逻辑开始变化,海量的新增用户已经成为了过去式,市场格局开始由增量市场转变为所谓的存量市场,获客成本不断增加,用户增长触达天花板。


有观点认为互联网社交平台的垄断不存在或者仅仅是暂时的,其代表观点是(锋瑞资本):互联网永远有新平台。不管是中国还是美国的互联网,在自由竞争的市场领域,从流量结构来看,平台一旦达到垄断阶段,主客观等多种因素会共同促使垄断局面被打破,单一平台慢慢变成多个平台。超级app出圈、垄断之时,往往会面临年轻用户的流失。2016年,Facebook在年轻群体(25岁以下用户)中的渗透率先后被两个新的社交平台超过,它们分别是Snapchat(成立于2010年)和Instagram(成立于2011年)。但是需要注意的是,即使由于消费者喜好出现变化并产生了Snapchat、Instagram和whatsapp等新平台,但是Facebook依然可以通过其财力对上述平台进行收购,仍能维持其市场支配地位,这也是2020年美国联邦贸易委员会对Facebook提起反垄断诉讼的主要理由。


抖音(字节跳动)与腾讯矛盾在这个时机集中爆发,主要是因为双方各自的增量市场放缓,而且短期内并没有出现类似智能手机的颠覆性创新的迹象,而资本市场需要新的业绩增长点,挤压二者进入对方的市场进行扩张。字节跳动旗下的多闪、飞书、飞聊,腾讯公司旗下的微视以及微信视频号,都可以视为对于对方核心市场利益的挑战。


由于没有看到相关起诉材料,因此笔者推测腾讯公司通过微信屏蔽字节跳动旗下产品多闪以及飞书的链接,暂停抖音授权接口,并大力推广微信视频号,是激发抖音(字节跳动)反垄断诉讼的导火索。


个人认为,互联网行业市场格局变化是互联网平台反垄断形势变化的内因,其实起到更为重要的作用。互联网经济存在动态竞争的特点,但是不同阶段的动态竞争程度也是不同,与十年前相比,目前互联网行业的动态竞争的程度有所减弱。法律是保守的,但时代是进化的,法律的完善也是为了顺应时代客观的需要。


五、抖音诉腾讯案的走向推测


如前所述,虽然从以往案件来看,腾讯公司难以被撼动,在反垄断诉讼上并无败绩,但是随着反垄断法律修改以及互联网市场格局的变化,案件的走向产生了很大的不确定性。


基于笔者对于反垄断诉讼的一般程序的了解,双方当事人的司法策略斗争会在以下环节展开:


第一,双方可能在管辖问题上进行争辩:


腾讯公司在类似案件中也提出过管辖权异议,并成功移送深圳市中院。2020 年 12 月,福州市中级人民级法院对抖音诉腾讯不正当竞争案做出管辖权裁定,认定该案管辖权应按照微信、QQ 开发者协议约定,归属协议签署地所在法院。根据此案标的,福州市中级法院会将案件移送至深圳市中院审理。


此外,在与本案类似的京东诉天猫垄断案中就出现了管辖权的问题。京东公司向北京高院起诉天猫滥用市场支配地位,而天猫公司认为北京不是侵权行为地,因此北京高院不具有管辖权,应当移送浙江省高院。北京高院并未支持天猫公司的诉求,天猫公司上诉到最高人民法院。最高人民法院依据天猫公司“二选一”合同的签订地在北京确定北京高院具有管辖权。但是,对于天猫公司与京东公司的争议——以侵权行为影响地确定管辖或者将侵权结果发生地解释为包括侵权行为是否会导致管辖泛化的问题没有做出回应,因此该问题仍有争议。


涉及到本案,腾讯公司也有可能申请移送到深圳市中院。


第二,双方会利用反垄断和不正当竞争的理由互诉。


大型互联网平台公司,本身都具有多重身份,既可能是垄断的受害者,也可能是垄断的获益者,例如3Q大战中的360也曾经作为被告出现在反垄断诉讼中。而且在此之前,腾讯公司与抖音(字节跳动)就进行了多起著作权、名誉权及不正当竞争诉讼,有些案件仍在进行中。


第三,进入实体审判阶段后,抖音(字节跳动)的举证义务依然很重。


反垄断民事诉讼中,法院需要查明以下事实:(一)界定相关市场,被告是否具有市场支配地位;(二)被告是否实施了排除、限制竞争行为;(三)被告实施相关行为是否具有正当理由;(四)被告相关行为对市场竞争具有排除、限制影响;(五)被告实施相关行为给原告造成的损失。


对于以上五点,根据反垄断司法解释,原告需要举证证明第(一)、(二)、(四)和(五),被告需要举证(三),当然被告也可以就原告提出(一)、(二)、(四)和(五)证据举出相反的证据进行反驳。如3Q案中一样,本案双方当事人也可能会申请相应的经济学专家或者互联网产业专家为法庭提供意见,在市场界定、支配地位认定、还是排除限制竞争的效果方面,都需要经济分析。由于反垄断法规的细化以及互联网市场形势变化,与之前案件相比,证明被告具有市场支配地位的可能性有所提高,但是证明被告的行为是滥用市场支配地位依然困难。


对市场竞争具有排除、限制影响以及行为的正当理由的认定是个需要利益平衡的问题,互联网平台为了维持平台的健康运行,必然有权而且有义务对于自身平台进行监管,即使是具有市场支配地位的互联网平台也不例外,这在深圳微源码案以及徐书青案中均有体现。公权力不可也不可能过多的介入平台的日常管理,平台行为均交予司法裁决不合理也不现实。但是,互联网平台确实存在滥用市场支配地位的可能,因此对于那些排除以及阻碍竞争效果明显的行为还是需要加以管制,至于行为背后的理由动机是否正当作为一个考量因素但不能决定,因为行为背后的动机是多样的,因此排除、限制竞争的效果是更加重要的考量因素,这需要借助经济分析。


可以想见,虽然《反垄断法》尚未修改,《暂行规定》只是作为参考,而《关于平台经济领域的反垄断指南》还在征求意见,双方当事人也会根据上述新规提出证据和理论,例如网络效应、锁定效应以及数据能力等问题,给法院回应互联网平台反垄断的诸多新问题提供证据和理论素材。


六、案件的社会公众的影响


对抖音(字节跳动)与腾讯垄断案的裁判并不仅仅是定分止争的问题,反垄断诉讼虽然看似是在原告被告之间的争议,但实际上影响着未出现在诉讼中亿万的消费者以及众多科技企业,裁判结果对于我国互联网经济的健康发展以及科技创新等问题都会造成深远影响。因此,社会公众不仅仅是看客。


反垄断法号称“经济宪法”,反垄断法第一条就明确了维护消费者利益和社会公共利益。反垄断诉讼又被称为“反垄断法的私人执行”,从这样的说法明显可以看出反垄断诉讼对于消费者利益和公共利益的价值。本案的裁判考验司法的智慧,并给予法院确认互联网平台滥用支配地位的规则并推动社会进步提供了一次很好的机会。


第一,对于消费者利益的影响。


不管互联网平台的商业模式多么复杂,最终买单的是消费者,其利益不应被忽视。而且,互联网平台能够占据市场支配地位的其中一个重要因素是——平台采集消费者个人信息而形成的数据能力,这一点是个人信息保护与反垄断问题的交叉。当互联网平台滥用垄断地位时,个人信息保护将难以实现。当然,个人信息与互联网平台的数据资产是不同层面上信息,目前国家尚未有专门的《个人信息保护法》对这一问题加以清晰界定,需要留待日后解决。数据作为互联网平台的核心资产,相较于数据本身,算法服务器等技术能力从外部获得相对容易。


由于本案并未直接涉及用户信息性质与保护的诉求,根据司法的被动性,因此法院可能回避上述问题,但也不排除法院在裁判说理中对于上述问题提出理论上的创见。


第二,对于科技创业企业的影响。


另外需要被关注的是主体是科技创业企业,这是提高社会经济效率的重要支撑,对于垄断行为的打击也不能偏离激发创新创造活力这一目的。


正如在评价3Q案件的积极意义时,各方都强调了该案使得腾讯等互联网平台变得更加开放,为互联网创业提供了更好的环境,在当时的环境下促进了科技创业企业的发展。


企业巨头和科技创业企业在科技创新中扮演不同的角色,都是不可或缺的,正如克里斯坦森在《创新者的窘境》所启示的——成熟企业和市场领导者在延续性技术上表现出色,科技创业企业在颠覆性技术上表现更好。滥用市场支配地位的行为影响科技创业企业发挥作用,对于创新的危害在于扭曲了科技研发的方向,阻碍了潜在的颠覆式技术。互联网巨头如果具有市场支配地位就可能在通过科技增进社会福祉与服务自身业务中过多倾向后者,即便明知技术发展的方向,基于自身业务利益的考量没有动力推动会蚕食其利润的技术,甚至会获取新技术后阻碍压制新技术推广。而科技研发与资金实力的高度集中,导致消费者和社会公众的真实利益容易被巨头的企业利益及喜好所取代,社会只能被迫接受少数几个选择,而这些选择都不一定是对于公共利益有益的选择。


虽然我们在本案中看不到消费者以及科技创业企业的身影,但是希望司法机关能够倾听到他们的声音,能够在界定垄断行为具体规则时有所考虑。


以上意见均为个人观点。

 


来源:IPRdaily中文网(iprdaily.cn)
作者:王素远

编辑:IPRdaily王颖          校对:IPRdaily纵横君

 


注:原文链接:对于抖音诉腾讯反垄断诉讼的几点思考(点击标题查看原文)


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