论著作权集体管理组织的垄断问题治理出路 ——兼评《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）  

供稿：武大经济法  

作者：张超 长沙理工大学法学系硕士研究生

原标题：论著作权集体管理组织的垄断问题治理出路 ——兼评《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》

关键词：集体管理组织；立法现状；垄断问题；治理出路

目  次

一、集体管理组织垄断问题现状探析

二、集体管理组织垄断行为的成因分析

三、反垄断立法现状及其不足之处

四、集体管理组织垄断问题规制的完善

引言

集体管理组织是为著作权人的利益依法设立，根据其许可对著作权及其附属权利予以统一管理的特定组织机构，能够优化著作权资源配置和扭转权利人难以维权的弱势地位。由于目前我国法制环境条件尚不够成熟，域外集体管理组织反垄断经验难以有效适用，引入竞争机制存在盲目竞争、重复管理的弊端，因而我国不宜采用自由竞争模式，行政管理模式更符合我国国情，但目前该模式存在着问题。就立法层面来说，在给予集体管理组织天然市场垄断资格的同时，监督管理制度一直处于无效或者效果不佳的状态，尤其是基于稳定性的要求法律条文始终存在严重的滞后性。在实践中导致了诸如一揽子许可合同、管理使用费过高、限制和歧视会员等问题。由此，如何卓有成效地规制集体管理组织的垄断行为才是当下理论界和实务界应当聚焦的问题。

一、集体管理组织垄断问题现状探析

有学者认为学术界在集体管理组织垄断问题的微观维度多注重私权绝对和意思自治，还有学者指出私人自治是集体管理组织构建的价值前提，正因如此，才滋生了订立一揽子许可合同、收取高昂管理使用费、限制和歧视会员等问题。在双方法律地位实质不平等的情况下，如果一味严格恪守意思自治原则，就极有可能会使得优势一方滥用自己的优势地位，形成垄断的局面，反而背离了设立集体管理组织的最初目的。

（一）一揽子许可合同

一揽子许可合同，也称一揽子授权协议，是集体管理组织为降低授权和管理成本，将其管理的作品使用权的全部或者一部许可给使用者在一定时间范围内可反复使用，由使用者付给使用费的合同。一方面，对集体管理组织来说，采用一揽子许可的方式可以避免单个授权所带来的繁琐，有利于整合著作权资源，并对其进行合理有效配置，从而显著降低由于单独授权带来的谈判成本以及监督成本；同时对于作品需求量较大的特定组织机构或者个人而言，能够以较低的许可费获取著作权使用权限，还能根据用户自由意愿和现实情况的需求在较短的时间内签订许可使用合同，从而提高交易效率和节约时间成本。另一方面，针对大多数作品需求量较小的使用者即中小型用户来说，不大可能与集体管理组织签订单个作品授权协议，为获取少部分作品使用权，需要支付额外的使用费，这种签订一揽子许可合同的方式类似于一种变相的搭售行为，显然存在不合理之处。

用户为规避上述情况的出现，可通过联系作品权利人获得授权，但事实上，这种解决方式在实际操作层面存在较大缺陷，暂且不论使用者为获取少量作品使用权所花之高昂成本费，在集体管理组织拥有优势地位的基础上，往往要求著作权人与其订立独占性授权许可协议，简而言之，著作权人无法自主授予他人作品使用权。因此用户几乎没有选择的余地，只能被迫与其签订一揽子授权协议。

（二）高昂管理使用费

究其本质，集体管理组织实际上是一种著作权服务中介机构，有服务就会产生费用，作为市场允许的服务组织收取合理的费用无可厚非。然而实践中通常存在集体管理组织向著作权人收取不合理的管理费以及向使用人索取高昂使用费的问题，如中国音像著作权集体管理协会曾在2007至2009三年期间收取高达1.7亿元人民币管理费，其中一半被分配用于著作权管理。同样还是音集协，曾依照主管机关的标准，根据《著作权集体管理条例》第十三条的规定，对全国卡拉OK行业每天每一包房收取12元的使用费。溯其根源，集体管理组织利用其优势地位自不待言，关键问题在于其既是经营服务主体，又是价格标准制定者，显然违背经济运行规律。加上行政监管疲软，责任划分不明确，执法主体模糊等因素，使得权利人和终端消费者有苦难言，不得不接受过高管理使用费。

（三）限制和歧视会员

1.限制著作权人进入和退出

根据《著作权集体管理条例》第十九条的规定，著作权人满足章程规定入会条件的，集体管理组织依法核查后应同意申请，不能拒绝。从实践来看，集体管理组织对著作权人并非一视同仁，一般会根据其地位、名气以及作品质量进行不合理地筛选，因而会出现一些符合要求的权利人被驳回加入申请的情形，在缺乏有效监督管理的状况下，作为权利人司法救济支撑的《著作权集体管理条例》第十九条俨然成为了摆设，并没有发挥其规制作用。为确保作品管理的稳定和效率，集体管理组织往往会限制甚至禁止会员退出，出于经济效益和优化作品资源配置的要求，这原本具有一定合理性，但问题的关键在于如何进行合理规制，才能平衡其拥有的限制会员退出的潜在权利，而不至于在管理作品过程中侵害处在弱势地位的会员的合法权益。

2.对会员差别对待

李陶先生从竞争自由和理性经济人的角度出发，主张集体管理组织对权利人予以差别对待存在合理性因素。由于社会影响力不同和作品质量、价值不一乃至于著作权人国别的不同，导致的必然结果是利润空间和交易数量存在差异，这无疑是客观存在的事实，集体管理组织以作品权利人利益和文化作品传播为宗旨，本应以社会公共利益为导向开展活动，却趋于商业化利益的追求，对会员进行歧视性地差别对待，会导致其无法与该组织设立的初衷相契合，有悖于公共福祉。笔者认为理性经济人是否就等同于民事法律关系中的民事主体尚有待进一步论证，不能以此为由消解法律上的权利，使得权利在同等条件下产生不合理的差异，可能导致民事主体的合法民事权益受到差异化对待，这明显违反民法中平等原则。

二、集体管理组织垄断行为的成因分析

（一）集体管理组织垄断定价权

经济基础是上层建筑的决定性因素，上层建筑的稳固与否、健康可持续与否，取决于经济发展如何和经济发达地区是否拥有完善的法治体系和行之有效的监管执法模式，可见经济水平条件不仅是基础，还是具有决定性的因素，因而拥有定价权往往就昭示着拥有话语权和制定规则的权力。在实行计划经济而抛开市场经济不论的背景下，商品一般是由政府制定价格标准；在纯粹市场经济条件下，价格的浮动满足供求规律，也即当供给大于需求时，价格下降，在供给小于需求时，价格上扬。而完全的市场经济和完全的计划经济均无法满足社会发展的要求，所以必须充分运用二者互补的优势。要发挥市场在资源配置中起决定性作用的前提是市场化背景，然而集体管理组织制度设计初衷并不是为了追求商业利益，加上不具有竞争环境的约束，供需关系这只“无形的手”没有发挥效用的土壤。

我国法律法规并未明确指出到底谁拥有定价的权力，实践中是由集体管理组织统一行使此项权力，加上“独此一家”的局面和缺少行使定价权的程序规制，其对于著作权的管理和授权使用具有无法撼动的地位，主导着这一领域作品使用权的管理以及管理费、使用费收取标准的制定，乃至于在是否签订一揽子合同、签订一揽子合同的内容如何和限制作品权利人进入退出等方面具有决定权。

（二）行政监督管理的缺失

一个民主、法治的社会和国家，既需要完备、丰富的制度作支撑，也需要执行力作为保障，而监督管理则是制度实施按照既定轨道运行的助推器和矫正器。目前我国还未完全拥有引入竞争机制的环境条件，这意味着行政监管须充分发挥其应有的规制效用，如果监管疲软无力，集体管理组织将会因处于优势地位而产生恣意，同时也会形成所立之法不能得以执行的尴尬局面，所建之制度难以彰显其生命力，故而必须通过强力监督使组织垄断风险始终处在可控范围之内，才能从源头上真正把垄断关进制度的笼子里。

（三）立法、司法层面无法予以有效救济

1.立法层面

立法是实施法律的伊始阶段，也是权利人进行司法救济的前提条件，无论是在行政监管失效时权利人受到集体管理组织的不公正对待或者合法权益遭到侵犯，还是用户投机取巧置著作权人的著作权于不顾或者侵犯集体管理组织的相关权益，都需要完整、统一的诉讼程序和处理实体法律争议的规范加以明确。从我国目前的立法现状来看，尚未形成系统的关于权利人或者侵权人同集体管理组织发生民事争议的规范体系，仅仅散见于各个法律规范中。通过梳理目前我国专门规制知识产权领域反垄断问题的法律法规不难发现，最为核心的是国家工商行政管理总局于2015年4月27日颁行的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争的规定》和国务院反垄断委员会办公室于2017年3月23日发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，但其中对于集体管理组织反垄断的规制单薄不全，甚至对于解决纠纷的程序几乎没有只言片语提及，尚有待于日后进一步通过立法完善。

2.司法层面

受制于不够完善的立法技术和立法规范，权利人或者集体管理组织在出现上述问题时难以通过诉讼进行有效维权，法院受理案件之后也处在无法可依不能给予公正判决的尴尬境地。我国是成文法国家，隶属于中华法系，法律没有明文规定或者在具体案件中不能适用类推解释的场合下，司法往往会困宥于无法援引有关法律法规，而以当事人不适格为由决定不予受理，久而久之一旦形成惯性思维，日后在司法实务中想要扭转这一局面将会增加一定阻力和难度。

三、反垄断立法现状及其不足之处

立法实践中，我国肯定了集体管理组织享有一定的优势地位，如何从立法层面有效规制其滥用优势地位继而形成垄断就成了关键所在。因而，有必要在梳理当前我国反垄断规制立法状况的基础上剖析其中存在的疏漏和问题。

（一）著作权法律法规专门性监督

 1.《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）

（1）我国目前颁行的《著作权法》中并未单列一章对集体管理组织予以细化规定，仅在总则第八条对其机构性质和法律地位予以规定，指明其为非营利性组织，能够接受作品权利人授权行使涉及作品著作权的有关事项，且能够独立参与著作权纠纷的诉讼、仲裁。值得注意的是，该条文未具体规定设立集体管理组织的方式、程序要求、享有的权利和承担的义务、著作权许可费及其收取、监管等较为核心的事项，仅指明了国务院有权另行规定。从当前的有关规定来看，国务院也未对著作权许可使用费和管理费的收取标准制定出详细可行的规定，这就使得集体管理组织对著作权人和用户享有绝对的双向定价权，定价的垄断和无标准化始终游离于监管之外。

 （2）我国现行《著作权法》第七条和其他国务院有关部门规章明确规定了著作权工作监管主体，即由国家版权局统一行使对集体管理组织的监管权，在各行政区域内由各省、自治区、直辖市人民政府统筹管理。集体管理组织的监管理应属于著作权管理工作极为重要的一环，其主管部门有权且必须进行有效、有针对性地管理、监督、指导和问责。但遗憾的是，国家版权局分身乏术，在缺乏规章制度科学引导的状况下，要形成横向和纵向两方面的有效监管仍然任重而道远。

（3）《著作权法》作为著作权领域的基础性法律规范，仅在第六条和第七条的规定中笼统地涉及集体管理组织的内容，这种一笔带过式的规定方式出发点较高，无法找到具体落脚之处。许多空白领域诸如集体管理组织问责机制、许可使用费的定价权问题，尤其是争端解决机制尚需要具体而系统地加以规定，否则此处原则性的规定将没有滋养的土壤。当然，囿于集体管理组织处于初期发展过程中，相关的法律规制仍在探索阶段，在学术界和实务界尚存争议的情况下，不宜草率立法，所以立法者并未在《著作权法》中做出系统、完备的规定，而是留待日后修订、完善和其他法律法规的补充。

2.《著作权集体管理条例》（以下简称《条例》）

《条例》较为详细地规定了集体管理组织的设立方式、机构组成、活动范围等内容，其中第五条、三十三条、三十六条规定了权利人和使用人可以通过检举的方式进行权利救济，然而遗憾的是没有对检举之后的处理程序、结果公布等内容进行规定。

学界普遍认为《条例》第七条的规定是对法定垄断权的规定，因而为大多数学者所诟病，如有学者指出第七条第二款人为地限定了集体管理组织只能采取垄断模式，违反宪法和法律精神。还有学者从自然垄断属性的必要经济学原理和法政策学制度安排的角度予以论证。此外，《条例》还在第十七条明确了集体管理组织有制定和修改使用费收取标准以及决定提取管理费比例的权利，该规定赋予集体管理组织定价权无疑使其非营利性组织的性质增加了“利益”的砝码，社会公共利益和组织利益的天平出现了一定程度的倾斜。

就《条例》演化进程而言，其颁布于2004年，至今修订过两次，分别是2011年1月8日和2013年12月7日，至今已逾六年没有进行再次修订。在这六年中，无论是我国的科技文化水平还是物质经济质量都有了极大的提升，已然出现了立法与实践不相适应的状况，亟待立法方面能有所完善。

（二）反垄断法一般性控制

 1.《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）

《反垄断法》是预防和制止垄断行为的专门性法律规范，其在第十七条至第十九条中列举了部分滥用市场优势地位排除、限制竞争的行为，由于《反垄断法》自2007年颁行以来并未进行过修订，因此并未将知识产权领域专门纳入其中进行规制。

《反垄断法》在第三十八条规定了反垄断调查权和执法权主要由国家反垄断委员会行使，因此其应作为一般性执法机关对知识产权领域的垄断行为予以监督和管制。目前《反垄断法》在有关规制程序方面并不够完善，往往缺少可实际操作的程序，仅仅是一种框架式的规定。

2.《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《指南（征求意见稿）》）

2018年11月16日在国新办举行的新闻发布会上，国务院反垄断委员会发言人指出我国《指南（征求意见稿）》同其他领域的三部反垄断指南一起已获通过，即将予以颁布实施。《指南（征求意见稿）》首先由国家发改委、工商总局、商务部和知识产权局四个部委各自独立起草草案，接着国务院反垄断委员会在整合四个草案的基础上，历时近一年最终形成意见稿。国务院反垄断委员会于2017年3月23日发布了《指南（征求意见稿）》，至今已逾两年尚未能形成最终意见稿提交进行审议颁行，迟迟不能出台的原因在于《指南（征求意见稿）》中尚有很多问题亟待学术界以及实务界解决，其中关于集体管理组织反垄断问题规制的内容单薄不全，而学术界和实务界难以形成一致意见。

《指南（征求意见稿）》共计二十七条，涵盖了知识产权领域诸多热点和难点问题。单就该征求意见稿内容而言，在第一至二十六条，较为系统规定了滥用知识产权排除、限制竞争问题及其执法标准和分析框架，在一定程度上肯定了集体管理组织能够和其他经营者一样成为诉讼当事人。关于高昂许可费用和拒绝许可问题如何予以有效规制，是《指南（征求意见稿）》起草过程中争论的焦点之一，第十四条列出了五项考虑因素，可见，《指南（征求意见稿）》在制定过程中不但借鉴了国外先进的立法、执法实践，还创新地吸收了华为诉IDC、高通等典型案件中宝贵的司法和执法经验。

考虑到《指南（征求意见稿）》仅在第二十七条规定了集体管理组织在开展活动中有可能滥用知识产权而排除、限制竞争，此时在具体分析时可根据行为的特征和表现形式两方面进行认定是否构成滥用知识产权，笔者认为《指南（征求意见稿）》中仍有以下两点值得商榷和完善之处。

（1）利益平衡价值的欠缺。反垄断立法的价值目标为何？王晓晔教授认为，反垄断法的直接目的是预防和制止垄断行为，保护市场竞争，最终目的是提高经济效率，维护消费者合法权益和维护社会公共利益。这表明反垄断法律制度构建的基础是利益，其本质是各方利益博弈的产物，但是利益也有主次之分，其中最为核心的价值目标是促进社会整体利益，而社会成员的个体利益则依附于前者，这与集体管理组织设立的价值目标功能不谋而合。反垄断立法需要注重协调、平衡社会公共利益和个体利益冲突、个体与个体之间的利益冲突这两对突出的矛盾，因而利益平衡机理在反垄断立法、司法、执法过程中起着举足轻重的作用。《指南（征求意见稿）》前言部分重申了这一立法价值目标，但是并未成为一项基本原则加以规定，出现了具体的制度设计无法充分体现利益平衡要求。例如，第八条在规定“独占性回授”问题上，罗列出可供考察的四个因素均着眼于个体利益之间的平衡状态，知识产权资源合理配置和作品的流通等社会公共利益没有成为考量的因素。又如在第二十七条规定了“集体管理组织”，考察集体管理组织是否构成垄断行为时，只明确了分析的依据是“行为的特征和表现形式”，将利益平衡工作交给了实务部门把握，无疑增大了自由裁量的空间。

（2）认定集体管理组织滥用优势地位形成垄断的规定单薄不全。第二十七条对于集体管理组织的概念界定沿用了《条例》第三条的规定，紧接着明确了“促进作品的传播和著作权保护”是其作用和功能之一，这无疑第一次从立法上昭示了社会公共利益理当成为解决集体管理组织垄断问题的考量因素，但是在具体分析时，却以具体情况具体分析相关因素的方式戛然而止。一方面，未予明示“相关因素”内容如何，是根据第三章的规定和一般主体等同视之，还是以第四章按照“涉及知识产权的经营者集中”的规定处理？且根据前后文理解和分析，“社会公共利益”是否也作为考察要素不够明确。另一方面，学术界和实务界所关心的热点问题如集体管理组织的多元化功能定位问题、监督问责机制以及争端解决程序规范等没有进行回应。

当下我国正加快知识产权领域反垄断问题规制的进程，这种反垄断指南式的部门规章或许能够弥补短时间内无法通过修订《反垄断法》将知识产权纳入其中的缺憾，且更具切实可操作性，尤其是未来可以起草单独规定集体管理组织若干问题的指南，也许将会形成统一连贯的知识产权领域反垄断治理体系，发挥关键作用。

四、集体管理组织垄断问题规制的完善

（一）集体管理组织的功能定位

1.经济效益功能

集体管理组织的功能朝着多元化的方向发展是大势所趋，有学者主张其包含平衡权利主体和其他产业主体利益、平衡主体内部利益的功能，还有学者认为集体管理组织的合法性是基于其预期市场功能。首先，无论平衡何种权利或利益，本质上均属于法经济学范畴，是利益平衡机制的体现。在作品权利人和使用人均有一定意思自治的前提下，一定程度上讲是利益相容原理在知识产权领域的应用。其次，预期市场功能仍然是服务于经济发展，其落脚点无外乎保障市场经济的优良运行。因此笔者主张应当回归到经济效益功能来探讨其最基本的组织定位。

（1）节约交易成本功能。著作权人与使用人之间往往形成一对多交易模式，实践中存在使用人无法联系到著作权人以及著作权人要同不特定多数人反复签订内容大致相同的许可合同等问题。设立集体管理组织可以有效解决这些问题，一则通过授权集体管理组织专门进行管理能够将作品权利人从反复签订合约的繁琐中解脱出来，二来使用人能简便、快捷联络商讨使用作品的相关问题并在较短的时间内完成合约的签订，节约了双方事前交易成本，即谈判、签约等必要的时间和货币成本。

（2）降低维权成本功能。一方面，当著作权人与多个使用人发生著作权纠纷时，往往会导致权利人因维权成本高而怠于行使正当权利以及使用人因违反成本低而积极侵权的问题。集体管理组织代替权利人维权的机制有助于为权利人节约费用，促进权利的实现。另一方面，当使用者的相关权益遭受侵害或者被非法剥夺时，也能通过集体管理组织这一中介得以赔偿和救济，且还可消除使用者担心作品权利人因金钱赔偿数额无法达成协议或法院判决后难以执行的后顾之忧。

2.社会公共利益优化功能

前文已提及集体管理组织在组织性质和法律地位上属于非营利性社会团体组织，其设立目的在于实现社会公共利益的最大化，因而最大限度地利用有限的资源满足当代人们日益增长的美好生活需求是集体管理组织的价值目标，这是集体管理组织最为根本的功能目标。如在TRIPS协定具有统领性的前言中明确要求“承认保护知识产权的各国内制度中被强调的保护公众利益的目的，包括发展目的与技术目的”，在第七条也有类似的规定。有鉴于此，我国在集体管理组织的制度设计时就将其认定为知识产品服务者的角色。

集体管理组织承担着作品权利人和用户之间交易中介的角色，能够利用优势地位整合作品资源，通过鼓励交易、促进著作权领域开发，使优质文化产品得以广泛传播。基于社会效益保障者的角色，集体管理组织通过其天然垄断的强势地位，摆脱了权利人维权难的困境，可以有效维护著作权领域的秩序。此外，对于作品传播者而言，集体管理组织能有效制约期刊杂志社、出版社等机构利用其缔约过程中具有的强势地位滥用权利，并能在一定程度上防止作品传播者侵害著作权人的利益。

但值得一提的是，学术界对何谓公共利益近年来一直处在争论之中，难以给出统一明确的界定,以致于在司法操作层面出现无法适用的窘况。现行《著作权法》第四十八条明确指出只有在侵权人的行为损害私人权益的前提下，同时侵害社会公共利益的，才有承担相应行政责任的可能，实务中不仅难以准确把握侵犯私人利益至什么样的程度才能构成同时侵害社会公共利益，而且也成为了侵害人逃避法律制裁的借口。尽管2006年国家版权局曾经作出过明确答复：构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益。但实质上其标准和界限仍然较为模糊，有待于学术界和实务界在日后攻坚克难。

（二）进一步细化集体管理组织的义务与责任

经济效益功能的落脚点是优化公共资源的配置，有助于实现社会向前发展和文化产品广泛而有效地传播，本质上来说仍然是着眼于公共利益。基于集体管理组织最为根本的功能目标是社会公共利益，商业营利排除在其价值目标之外，类比红十字会和慈善机构等公益组织，如若不能明确其具体的义务与责任，不仅会导致贪污腐败现象，更会使组织机构慵懒不作为，丧失积极进取的主观能动性。因此，集体管理组织的价值功能定位决定了应当对其课以何种义务和违反义务需要承担什么样的责任。

1.义务层面

设定法定义务的目的是为了保障法律权利得以顺利实现，两者处于法律关系的统一体中。对一般法律关系而言，一方享有权利，就应当对另一方课以相应的义务；而对特定的法律关系来说，所有主体在拥有权利时也都承担着对应的义务。笔者以为，除了合同的约定义务之外，集体管理组织还应当被课以如下义务：第一，信息披露义务，管理费以及授权使用费的收取和利用应当公之于众，集体管理组织应制作年度报告并向公众公开以接受监督，国家版权局也要及时予以核查并向公众释明调查情况，保障公众的知情权。第二，保密义务，《条例》第二十七条第二款明确规定集体管理组织应当对使用者提供的有关涉及商业秘密的使用情况负有保密的义务。这不仅是《条例》的要求，还是保障个人隐私权的应有之义。第三，忠实义务，基于著作权人和集体管理组织之间委托授权的代理关系，代理人应当勤勉履行其职责，一方面不得损害被代理人利益，另一方面未经被代理人授权许可不得滥用代理权限，为自己或者他人谋取经济利益。第四，合理注意义务，理性谨慎审查交由其管理的作品是否具有权利瑕疵以及在签订许可使用合同后使用者有无侵权行为，一旦发现存在上述情况，应及时采取措施防止受害人的损失进一步扩大。第五，禁止转委托，集体管理组织制度下的转委托代理实质上违背了立法之目的，背离了组织设立的初衷，削弱了其功能，如果赋予转委托的权限，将导致集体管理组织为推卸责任或者获取高额转委托费用而滥用此项权利，因此应课以禁止转委托的义务。第六，在接纳会员和允许会员退会的问题上要尊重作品权利人的意思自治，赋予其入会和退会的权利，否则会导致作品权利人入会积极性不高，一部分优秀作品无法为社会所共享，不利于作品传播和文化事业发展。

2.责任层面

违反法定义务，应负担相应的法律责任，否则规定法律义务的目的将会落空。如果集体管理组织违反前述一至多项义务，就必须进行规制，使其承担相应的法律责任，具体而言有如下责任：第一，违反协议约定的义务，包括不履行、部分履行以及履行不符合约定三种情形，合同当事人有约定的依照约定的内容解决，没有约定的，合同当事人可以根据合同法以及民法总则的有关规定要求集体管理组织继续履行或者采取补救措施以消除履行缺陷，造成损失的还应予以民事赔偿。第二，违反信息披露义务，作品权利人和使用者等利害关系人有权向集体管理组织申请其履行信息披露义务，在合理期限内仍未披露所申请信息的，可以向人民法院提起诉讼要求其披露申请的信息，集体管理组织的主管部门应当根据人民法院判决所涉内容视严重程度进行核查，有重大失职和腐败行为的要依法处理并通报。第三，在认定集体管理组织侵犯著作权人和使用者相应权利或者违反保密义务造成损害时，根据《侵权责任法》和《著作权法》的有关规定，应赔偿受害人因侵权行为所遭受的损失，造成当事人名誉受损的，还应当承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任。第四，违反忠实义务或者合理注意义务时，应在合理期限内整改，如果权利人因此而遭受损失，在权利人既无故意也无过失的情况下，集体管理组织应赔偿损失；如果权利人对损失结果的发生存在过失，双方应当根据实际情况承担与其过错相应的责任；但如果权利人故意造成损害结果的发生，应由其自负后果，集体管理组织不用担责。第五，违反禁止转委托规定或者限制入会和会员退会的，必须及时纠正，情节严重或者造成恶劣社会影响，严重损害社会公共利益的，由主管部门予以行政处罚。此外，倘若集体管理组织存在违反刑事法律的行为，还应追究主管人员或者主要负责人的刑事责任。

（三）完善行政监管制度及法律权利救济

1.明确监管机关职责

自然垄断行业是典型的市场失灵领域，政府监管不可或缺，因而著作权集体管理制度的重点问题是解决监管机关职责。第一，要切实履行好监管职责。必须充分发挥国家版权局主导作用，因此笔者建议在国家版权局下设专门集体管理组织监管机构，并与高等院校共建集体管理组织法律规制研究中心，对于监管制度设计、监管机构设置、集体管理组织反垄断执法过程中遇到的疑难问题进行专项研究并提出具有可操作性的方案，同时出台专门规章制度，将机构内部分工予以明确，责任进行细化。第二，要确立问责机制。规制职责的懈怠和违反势在必行，问责机制的有效贯彻落实是职责得以履行的重要保证，因而需要切实按照规定追究失职工作人员的责任，否则有职责无问责，会滋生懒惰和腐败，不利于监管机构开展相关活动。第三，反垄断委员会与前述成立的专门机构互相协调配合，提高执法力度和执法效率，使监、管、查、办在分工明确的同时不缺少任何一环，建立健全关于执法程序和处理结果通报等有关规范，涉嫌违反刑事法律的，依法交由公安机关侦办。

2.限制定价权

目前存在这样一个悖论：垄断者拥有自主定价权。这一点成为多数学者主张应当引入自由竞争模式的主要原因之一，但我国当前尚不具备引入自由竞争的基础条件。因而有必要限制定价权或者收回定价权由政府行使，防止其被滥用。首先，国家版权局应当联合发改委物价司制定版权费定价标准，如规定各类作品定价范围、定价上报审批、定价流程等一系列合理定价程序，不仅可以从源头上消除集体管理组织滥用定价权弊端，集体管理组织还能拥有一定自由裁量的空间，从而发挥市场调节作用，也不会产生由于完全剥夺其定价权所带来的消极影响。其次，引入听证会制度。在制定价格标准的过程中不能闭门造车，要充分发挥社会主义协商民主制度，广泛听取和吸收著作权人、作品传播者以及集体管理组织等各方意见或者建议，对争论较大的问题进行重点考虑、仔细斟酌，竭力调和各方利益，在推行措施之前消解矛盾的激化，使得定价合理性受到社会监督，定价流程得以公开透明。

3.取消独占使用许可性规定

使用许可，亦称许可使用、使用授权，是指著作权人将自己享有的著作财产权中的部分或全部，在一定的期限及地域范围内授权给他人行使的民事行为。针对著作财产权授权许可如何进行分类，学术界没有形成共识，主要有两种观点：一是二元论，即将著作权使用授权划分为普通授权许可和独占授权许可两类，前者是指在著作权授权许可协议生效期间，可重复授权；后者是指著作权人授权他人或者单位使用的有效期间，授权人本人既不能以相同的方式使用该作品，也不可再授权他人使用。二是三元论，在二元论的基础上，为避免著作权人二选一的两极分化境地而增加排他许可使用。排他许可使用也称独家许可使用，其内容为作品权利人许可他人或者单位在约定时限和地域范围内以特定方式使用作品的同时，能以相同的方式使用，但不能允许他人或者单位实施使用该作品的行为。二元论的观点为大多数学者接受，三元论仅为少数学者所支持，所增加的排他许可使用是一种介于普通许可使用和独占许可使用的中间状态，这种混合许可形式并不多见，但在加拿大和英国较为常用，也被称为“唯一许可”。

笔者倾向于三元论的观点，原因在于三元论并未肢解或者对二元论予以批驳，而是在此基础上填补空缺，增设一种中间状态，在一定程度上弥补二元论带来的著作权人和集体管理组织对立的缺陷，调和二者矛盾。并且笔者主张在授权集体管理组织进行管理过程中取消独占许可性规定，转而采取普通许可使用模式或者排他授权使用模式，既能给作品权利人以更大的自由选择空间，又能消除使用者必须与集体管理组织订立一揽子合同的问题，同时也没有矫枉过正而完全消解管理组织的功能和权限。

4.配套仲裁和司法救济

建立适合我国当下国情的争端解决机构、深入推进多元化纠纷解决机制体系建设势在必行。为降低纠纷解决成本和提高争议处理效率，对于“证据确凿、事实清晰、案情明确”的以著作权集体管理组织为原告的案件, 有必要运用替代性纠纷解决机制来解决纠纷，因此有学者主张要充分发挥调解制度的作用，尝试建立由行政主管机关引导下的“诉前调解”制度，是最为可行的方案。还有部分学者倾向于由国家版权局内设专属争议委员会如设立“著作权争议仲裁庭”的方式来处理集体管理组织相关的纠纷。

笔者完全赞同引入替代性纠纷解决机制，但是在具体如何设立争端解决机构的问题上，笔者认为更可行的方案是在仲裁委员会设立知识产权仲裁院来专门解决有关知识产权方面的纠纷，不仅能够减轻当事人讼累、减少司法资源浪费，还能够满足知识产权案件地域性、技术性、保密性的需求。当然，在积极推进知识产权仲裁院建设的同时还需要配套著作权争端解决的仲裁程序规范。

司法救济作为权利人最后一道保护屏障，应成为最有力的武器，尤其是在行政监督缺位时，司法救济更是成为被侵权人的最后一根稻草。而就目前来看针对平等民事主体的监督最直接有效的莫过于司法监督，具有现实的必要性和可行性。2018年，云南省昆明市中级人民法院审理了国内首例诉集体管理组织垄断一案，以原告败诉告终。实务中集体管理组织作为被告的案件寥寥无几，法院大多以当事人不适格裁定不予受理或者驳回起诉。所以将集体管理组织纳入适格被告、广泛设立知识产权法庭以及完善有关诉讼程序才能顺应社会发展，为全国法院系统审理涉及集体管理组织的案件给予指引和确切的法律依据，不然无救济举措保驾护航，权利将变成一纸空文。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

供稿：武大经济法

作者：张超 长沙理工大学法学系硕士研究生

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：论著作权集体管理组织的垄断问题治理出路 ——兼评《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》 （点击标题查看原文）

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