专利，你属于生产关系，还是生产力？

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：房晓俊  专利作家、专利代理师

原标题：专利，你属于生产关系，还是生产力？

引子 

秦穆公后十四代， 君臣昏乱，秦日渐式微，传到秦孝公时，孝公元年有次六国开盟会，竟然不知会秦，秦国朝野一片恐慌，惊疑六国在商讨如何瓜分秦国。在此压力之下，促使秦孝公向天下颁布求贤令。卫国人公孙鞅，初为魏国国相公孙痤门客，应秦孝公求贤令入秦，与孝公详谈三次，被拜为相，秦逐启动“商鞅变法”，促使秦国发展成为战国后期最富强的集权国家，为秦最终统一六国奠定坚实基础。

正文

这是最坏的时代，灰犀牛横冲直撞，黑天鹅天花乱坠，甚至于，明天还是意外，你不知道哪个会先到来？ 世界百年未有之大变局，其中，老大、老二表面上“毛衣抹茶”，实质上却是科技发展权的垄断即将被打破……，在如此的时代大背景之下，中国将要发生巨变的行业之一就是知识产权业。而有一个问题，是需要所有国人重新审视——专利，属于生产关系，还是属于生产力？

生产关系说

中国《专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

从该法条讲，专利是一种生产关系，它严厉制约着没有专利权的生产制造商、使用者、经销商和进口商等等。但是翻遍整部《专利法》，都没有条款赋予专利权的拥有者，就直接拥有了制造权、使用权、许诺销售和销售权、进口权等等权利。由此，人们得出结论，专利权是带有约束属性的生产关系，而不是生产许可证、使用许可证、销售许可证或者进口许可证等。可以预料的是，随着第四次修改的《专利法》最终颁布，侵权违法的“填平式损失赔偿原则”，将被“3~5倍惩罚式损失赔偿原则”所取代，如此专利将进一步强化生产关系的约束属性。

楔子：后工业时代的到来

随着社会城市化进程加快，使得后工业化城市市区人口和企业大量向郊区迁移，产生郊区化和逆城市化现象，形成卫星城镇以及城市地域互相重叠连接而形成的城市群和大城市集群区。这是由于现代社会信息技术的发展带动第三产业发展，导致整个产业结构的变化。按照工业化发展速度，人类社会可分为前工业化、工业化和后工业化3个时期。发达国家的后工业化时期一般从20世纪40年代开始，特点是城市的中枢管理职能更加强化，城市消费者的要求更加多样化，电脑技术和数据通讯网络所构成的物质机制使城市的经济状态和生活方式不断发生变革。再加上全球化浪潮的趋势，发达国家有选择地保留金融业、科技研发、文化创意和高端服务业等，并将低端制造业向亚洲、非洲进行转移，同时也带动了资本和技术的转移。形成全新的产业链、供应链模式以及全世界创意、生产、贸易、消费的分工格局。

这个时候，发达国家必须要求发展中国家实行知识产权制度，以保护他们输出的无形资产或智慧财产。比如苹果手机，制造生产主要在中国，销售地主要在美国，苹果手机卖到中国，对于美国而言称为出口。有好事者拆解一部iPhone X手机做了硬件测算，总硬件成本不超过2000元人民币，但是该款手机在中国的售价高达8000元人民币以上。差价中至少包括专利技术成本均摊，以及品牌营销成本均摊、软件版权成本均摊等等。差价中的软硬件以及品牌的知识产权，成就了苹果这样科创公司的核心竞争力，是苹果们极力需要保护的东西。

讲到这，不得不说明一下本文中“资产和负债”的概念。所谓资产，是给其拥有者带来现金流的称资产；所谓负债，是给其拥有者带走现金流的称负债。在这个定义下，资产和负债就可作为真、假无形资产的照妖镜来使用了。试问，贵公司的专利权，有给贵公司带来现金流吗？贵公司的专利权，能帮贵公司打赢官司，扫清市场山寨产品吗？

生产力说

马克思在《资本论》里把人类改造自然的能力叫做生产力。生产力就是人类运用各类专业科学工程技术，制造和创造物质文明和精神文明产品，满足人类自身生存和生活的能力。

怎么衡量一个地区/国家的生产力，有很多指标，其中最常被用到的是GDP。国内生产总值（Gross Domestic Product，简称GDP)是指在一定时期内（一个季度或一年），一个国家或地区的经济中所生产出的全部最终产品和服务的价值，常被公认为衡量国家经济状况的最佳指标。它不但可反映一个国家的经济表现，还可以反映一国的国力与财富。

值得一提的是，国内生产总值是用最终产品和服务来计量的，即最终产品和服务在该时期的最终出售价值。一般根据产品的实际用途，可以把产品分为中间产品和最终产品。所谓最终产品，是指在一定时期内生产的可供人们直接消费或者使用的物品和服务。这部分产品已经到达生产的最后阶段，不能再作为原料或半成品投入其他产品和劳务的生产过程中去，如消费品、资本品等，一般在最终消费品市场上进行销售。GDP必须按当期最终产品计算，中间产品不能计入，否则会造成重复计算。

笔者需要插说一点内容，我国在上世纪八十年代初，沿海地区试行的一种中外合资企业经营模式。外商采取来料加工、来样加工、来件组装，与国内企业进行合作。国内企业只能赚取微薄的加工费。故而，到了2005年就有了“8亿件衬衫换一架空客飞机”的说法。为什么会这样？因为没有附加值，尤其是没有技术附加值的制造环节得不到更高的估值和对价。什么是中间产品？中间产品是指为了再加工或者转卖用于供别种产品生产使用的物品和劳务，如原材料、燃料等。什么是附加值？简单一点讲，(雷曼(M.R.Lehman)把附加值称为“创造价值” (Created Value))，就是以专利、商标、版权和KNOWHOW等智慧财产介入计量，充实了中间产品的数量、种类和估值。进而传导致最终产品和服务的价值提升。再以iPhone X手机为例，除了销售环节的利润外，差价部分就是技术附加值、企业商誉附加值等。可见，创新无疑是提高附加值的根本途径。

对比一下，在欧美发达国家，因为产业的空心化，大多实体制造业已经在全球化的浪潮下被转移出去了，所以专利、商标、版权和KNOWHOW等智慧财产必须要在被完成后的这个环节，实现可量化、可估值，为后续的专利技术等的转移、转化、出口打下基础。于是很大一部分智慧财产作为最终产品和服务来计量的，即这些智慧财产被直接计入了欧美发达国家的GDP。

众所周知，技术先于专利，专利先与（科技）产品。欧美国家，出口的主要是专利技术，中国，出口的主要是最终产品。这就是发达国家与发展中国家，在现阶段的主要区别了吧？——前者重点放在第三产业，后者重点放在了第二产业。现代的工业体系中，所有的工业总共可以分为39个工业大类，191个中类，525个小类。中国成为全世界唯一拥有联合国产业分类中全部工业门类的完整工业体系的国家，中国几乎可以生产出自身以及全世界所需要的所有产品。这里暗含了一个问题，中国制造能力这么强，为什么不能直接“抄他人作业”呢？这个问题，笔者已在《中国专利前景探讨》中给予了回答，本文不再赘述。

再往前看，总设计师在马克思观点的基础上，就曾进一步表述：科学技术是第一生产力。这也明确了，科学技术对生产资料的使用指导，或者对生产资料本身的改造升级，对生产制造能力的大幅提升，都具有巨大影响作用。中国改革开放以来，不论是深海还是深空、不论是5G还是5纳米半导体刻蚀、不论是民用核能还是超导特高压…… 科技发展的具体实践也证明了这点。而专利恰好是科技发展权的有效载体，专利数量和专利质量的双提升，也从侧面印证了这个变化过程。因此可见，科技能力，也继生产资料、劳动对象和劳动者之后，成为了生产力的基本要素。

综述

18世纪60年代--19世纪中，牛顿的力学公式引导出了蒸汽机时代，以及第一次工业革命。19世纪下半叶--20世纪初，对电的认知和应用引导出了电气时代，以及第二次工业革命。到了20世纪四五十年代--21世纪头10年，以计算机为代表的信息技术引发了第三次工业革命。当下，在第四次工业革命的前夜，各国都在人工智能、区块链、物联网、先进材料和生物技术等方向上发力比拼，都铆足劲寄希望于本国的科研有所突破，率先拿到第四次工业革命的入场券。

2019年，中国发生了几件大事件：年人均GDP首次超过1万美元! 还有就是，有中国纳斯达克之称的科创板证券市场建立。年人均GDP突破1万美元后，中国紧接着就面临怎么不陷入“中等收入陷阱”的问题。再做进一步分析，“中等收入陷阱”实际上包括了三个“陷阱”，即“发展制度陷阱”、“社会危机陷阱”和“技术陷阱”。限于笔者的知识结构和水平，只能对“技术陷阱”的跨越给点建议：技术上要有重大突破，必须有尖端的科研和技术人才，必须重视和尊重知识产权，必须有完备的知识产权保护机制和交易许可市场。给天才之火添加利润之油，鼓励高科技企业上市融资和知识产权的质押融资，加快科技研发和企业发展壮大。2019年刚遇到的“陷阱”问题，以及该问题的解决途径之一，两个事件就都在同一时刻发生——这绝不是什么巧合。

所谓生产关系的梳理，背后是资产关系，是现金流流向谁口袋的问题。所谓生产力的明晰，当下看，最核心是专利技术是否可以单独估值？也就是说，专利技术是否可以脱离传统的生产资料而单独存在，以及它的自由流动、受市场机制调节而（再）组合（再）分配？

段国刚先生说：“中国专利交易有三个层次：第一个层次是基于专利证书的交易；第二个层次是基于专利法律权利的交易；第三个层次是基于专利技术本身的交易。交易者的出发点不同，对专利的估值就不同”。由于专利权的唯一性，决定了真正的专利技术本身的交易，一定是卖方市场。追求财富是人类社会进化的本质动力，专利的特殊之处就在于，它是带有生产关系约束属性的生产力。

这是最好的时代。当前，全球新一轮科技革命孕育兴起，正在深刻影响世界发展格局，深刻改变人类生产生活方式。在中美两国达成的第一阶段经贸协议中，知识产权的内容占了相当的篇幅，风险与机遇并存。内部方面，随着中国从主要的知识产权的消费国转变为主要的知识产权的生产国，中国认识到了建立和实施全面的知识产权保护和执法体系的重要性，只有加强对知识产权的重视、尊重和保护，才能建设创新型国家，促进发展创新型企业，促进高质量经济增长，从“中国制造”转变为“中国创造”，跨过“中等收入的技术陷阱”。从存量小闭环*层面讲，建立专利估值体系的共识，将理顺现有专利产业链；但从增量大闭环*层面讲，源头上，高校的高质量高价值专利技术的转移和转化，多种转移和转化模式的创建；在科创企业破产清算时，银行信贷兜底措施的形成；一头一尾做好一进一出，这样才能真正完成整个知识链体系，才能释放出知识链体系*中蕴藏的强大生产力。现在是创新及创新相关工作者的黄金时代，整个创新创造科学研究产业链正释放出宏大的资本和“知本”吸纳能力。这是创新及创新相关工作者千载难逢的发展机会。

笔者探求专利和专利制度的进阶规律，试图看清专利和专利制度的脉络态势，不是为求真，而是为专利和专利制度在求存，求进化。所思所想无他，全是因为，专利和专利制度已经与中国的国运前所未有地捆绑在了一起。除了改革和发展，我们别无选择；除了前进和胜利，我们无路可退。

好风凭借力，送我华夏上青云！ 

词汇解释：

● 小闭环*——从IDEA到专利申请或专利授权的过程，就给到这个专利申请或授权专利一定的估值界定。

● 大闭环*——从IDEA开始，经过专利授权后，继续产品小试、中试、大试、量产直至商业销售完成，根据更多的数据反馈，（再次）给到这个专利申请或授权专利一定的估值界定。

● 知识链体系*——如下图。具体内容请参见《创新，也是可以玩的！》

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：房晓俊    专利作家、专利代理师

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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