深圳这三种轻微违法的知识产权行为将不予处罚

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原标题：深圳市市场监管局关于公开征求《轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单(征求意见稿)》意见的通告

近日，深圳市市场监管局发布公开征求《轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单(征求意见稿)》意见的通告。意见稿发布了轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单（征求意见稿），其中提到了有关专利、商标、计算机著作权法的相关内容。

1、违法行为类型：广告中涉及专利产品或专利方法未标明专利号和专利种类

违反的条文及内容：第十二条第一款：　广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。

处罚依据的条文及内容：第五十九条第一款：　有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的；……    

处理建议：不予处罚

适用该处理建议应当具备的条件：

1.已取得专利权且不存在终止、撤销、无效等情形；

2.属于首次被发现实施此类违法行为；

3.立即自行改正或在行政机关责令改正的期限内改正；

4.没有造成危害后果

2、法律规范名称：商标法
   

违法行为类型：将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中

违反的条文及内容：第十四条第五款：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

处罚依据的条文及内容：第五十三条　违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。

处理建议：不予处罚

适用该处理建议应当具备的条件：

1.有获得“驰名商标”认定或获保护记录；

2.首次被发现实施此类违法行为；

3.立即自行改正或在行政机关责令改正的期限内改正；

4.没有造成危害后果

3、法律规范名称：计算机软件保护条例

违法行为类型：计算机软件侵权

违反的条文及内容：第二十四条　除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的……    

处罚依据的条文及内容：第二十四条　除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。    

处理建议：不予处罚

适用该处理建议应当具备的条件：

1.立案前或立案后达成调解协议并履行完毕的；

2.首次被发现实施此类违法行为；

3.立即自行改正或在行政机关责令改正的期限内改正；

4.没有造成危害后果。

深圳市市场监管局关于公开征求《轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单(征求意见稿)》意见的通告

深市监通告〔2019〕57号

为推动公正监管，明晰有关监管规则，对轻微违法行为实施包容审慎监管，依法减轻或不予处罚，对情节恶劣或者造成严重后果、社会危害性较大的，依法从重处罚，我局草拟了《轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单(征求意见稿)》。为保障公众的知情权和参与权，提高文件草拟质量，现就《轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单(征求意见稿)》公开征求社会公众意见。有关单位和社会各界人士可在2019年11月25日前，通过电子邮件方式将意见发送至：kuangph@mail.amr.sz.gov.cn

附件：1.轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单（征求意见稿）

2.轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单（征求意见稿）起草说明

深圳市市场监督管理局

2019年10月21日

附件1：轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及从重处罚情形清单（征求意见稿）

附件2：

轻微违法行为不予处罚减轻处罚清单及

从重处罚情形清单（征求意见稿）起草说明

一、出台清单的必要性

（一）是贯彻过罚相当原则的需要

《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

《行政处罚法》第二十七条第一款就减轻处罚的情形作了列举，对主动消除或者减轻违法行为危害后果的、受他人胁迫有违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的及其他依法从轻或者减轻行政处罚的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；第二十七条第二款就不予处罚的情形做了原则性规定，即违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

《行政处罚法》是行政处罚领域的基本法律，在适用单行法对违法行为实施行政处罚时，也要遵循《行政处罚法》的规定。在实施行政处罚时，应考量违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素，对符合减轻和不予处罚条件的，依法予以减轻和不予处罚，做到过罚相当。

（二）是统一执法尺度的需要

在执法实际中，对于依据上述规定减轻或不予处罚的情形，存在一定的裁量空间，对违法情节基本相近的情形，不同执法单位对是否可以减轻或不予处罚、减轻的幅度应为多少等有时理解不一致，导致处理结果不同。梳理执法中常见的减轻和不予处罚的情形，统一标准并予发布，有利于统一执法尺度。

（三）是推动公正监管的需要

区分违法情形实施分类监管，并明晰有关监管规则，可规范行政权力的运行，推动公正监管。对轻微违法行为实施包容审慎监管，通过批评教育、责令改正、行政指导等措施，使经营者认识错误，及时纠正违法行为，并对其不再处罚或减轻处罚，既符合《行政处罚法》处罚与教育相结合原则，也有助于进一步提升营商环境，实现执法的社会效果与法律效果相统一。

而对于一些情节恶劣、社会危害性较大的违法情形，则依法应从重处罚，通过施加较重的法律责任，对违法行为实施者加以惩戒，使其承担应有的法律后果。

二、主要内容

目前，已有一些省市制定了免罚清单。比较典型的有湖北省、上海市和浙江省。三地的主要做法如下：

（一）湖北。2019年3月，省市场监管局印发首次轻微违法经营行为免罚清单，清单覆盖36项轻微违法：商标2项，商事主体登记16项，传销1项，计量16项，食品标签瑕疵1项。

（二）上海。2019年3月，上海市司法局、上海市市场监督管理局、上海市应急管理局联合发布上海市市场轻微违法违规经营行为免罚清单，清单覆盖34项轻微违法，为全国首份省级跨领域轻微违法行为免罚清单。清单有26项属于“免罚”：广告违法9项，消费者权益保护3项，商品交易市场2项，无照经营1项，食品相关产品1项，食品安全4项，消防6项。属于市场监管领域的为19项。

（三）浙江。2019年8月，浙江省印发通知，在全省市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制，对市场主体首次、轻微且没有造成明显危害后果的违法行为，初步认定并告知当事人存在轻微违法行为，当事人自愿签署承诺书承诺及时纠正或在约定时间内纠正，则市场监管部门不再予以查处。清单共67项，其中广告14项，商事主体登记18项，标准4项，食品安全15项，质量2项，认证2项，计量1项，价格1项，商标2项，商品交易市场5项，电子商务3项。

在参考借鉴其他省市做法的基础上，我局拟出台的清单主要包括：

（一）轻微违法行为不予处罚清单共计15项

1.广告违法9项：包括“最高级”用语1项，在广告中有关内容的引用或标注8项；

2.无照经营违法1项，主要针对风险程度较低行业，并及时取得营业执照的情形；

3.明码标价违法1项，即不明码标价或不按规定的内容和方式明码标价的；

4.“驰名商标”标注违法1项，即将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；

5.传销违法1项，针对传销的参加者；

6.产品标准标注违法1项，为未标注产品执行标准号；

7.计算机软件侵权1项，侵权人与被侵权人达成调解协议并履行完毕为条件之一。

（二）轻微违法行为减轻处罚清单共计8项

1.经营超过保质期的食品1项，针对货值低，及时纠正，没有造成人身危害等后果的；

2.未经许可从事餐饮服务的1项；

3.未经许可兼营少量预包装食品1项；

4.食品标签违法1项；

5.未按许可范围生产、经营2项；

6.食用农产品不符合格2项，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条规定，“销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食用农产品……” 故对符合该条规定情形，未造成食品安全事故或人身危害的，免除或减轻罚款。

（三）从重处罚情形清单12项

规定当事人有下列情形之一的，且情节恶劣或者造成严重的后果，应当依法从重处罚：在共同违法行为中起主要作用的；1年内发生3次或者3次以上相同违法行为的；违法行为已造成人员伤亡、较大财产损失、较恶劣的社会影响等严重后果的；严重违反药品、保健食品、化妆品、医疗器械或者餐饮环节食品的生产工艺规程，存在重大安全隐患的；生产、销售、使用假药、劣药，经处理后重犯的；以孕产妇、婴幼儿、儿童、老年人等特定人群为主要对象的违法行为的；胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施违法行为的；对举报人、投诉人、证人实施打击报复的；经责令限期改正，超过规定改正期限30日仍未改正或者拒不改正的；拒不采取改正、应急或者召回等措施，导致后果扩大的；在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件发生时期实施违法行为的；法律、法规、规章规定的其他情形。上述情形与原市市场和质量监管委《行政处罚裁量权适用规则》第十二条的规定一致。

特此说明。

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来源：深圳市市场监督管理局网站

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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