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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：曾 博 江苏常闻律师事务所
原标题：从华为拍月专利看AI增强摄影照片的可作品性判断标准
手机拍月技术，最早是华为公司在P30Pro手机上推出。随后，国家知识产权局公开了华为公司在2019年2月22日申请的名为“一种拍摄月亮的方法和电子设备”发明专利申请文件，在该专利中文件中，详细的介绍通过手机AI增强技术辅助拍摄月亮照片的过程和原理。通过对该专利文件的查阅，在结合通过华为手机AI模式拍摄图片的体验，引发了笔者本文的思考，即对于通过AI增强技术辅助获得的摄影照片能否按照摄影作品进行认定。
一、问题的引出。
刚刚过去的中秋节，微信朋友圈里，除了大家对适逢佳节的祝愿之外，还有很多以月亮为主题的照片，而这其中又以手机拍摄照片居多。一时兴起，笔者也使用手机在AI模式下拍摄了一张月亮照片。在拍摄照片的过程中，发现在相机的AI模式下，通过放大倍数捕捉到月亮轮廓后，取景框内即会自动对焦，显示月亮的清晰图像，此时按下快门即可获得比较清晰的月亮照片。微信朋友圈内用手机拍摄的月亮图片大致也是使用类似的方法获得。
拍摄时间：2019年9月13日22时35分 使用器材：华为Mate20 Pro
手机拍月技术，最早是华为公司在P30Pro手机上推出，刚发布时非常惊艳，但随后即有评测机构称华为手机拍摄的月亮图片不是真实对月亮拍摄，手机获得的月亮图片的细节来自于手机软件的补充，一时间也引发了“华为手机拍月P图”的讨论。【1】
在讨论的过程中，国家知识产权局公开了华为公司在2019年2月22日申请的名为“一种拍摄月亮的方法和电子设备”发明专利申请文件，在该专利中文件中，详细的介绍通过手机AI增强技术辅助拍摄月亮照片的过程和原理。通过对该专利文件的查阅，在结合通过华为手机AI模式拍摄图片的体验，引发了笔者本文的思考，即对于通过AI增强技术辅助获得的摄影照片能否按照摄影作品进行认定。
为便于讨论，本文所称的AI增强摄影照片是指拍摄者通过使用安装具备AI增强技术的电子设备（比如智能手机），在AI模式下对特定对象拍摄所获得并保存在电子设备上的照片。
二、传统司法实践对于摄影作品独创性的认定标准。
《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。第四条规定“摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。虽然前述规定照片构成摄影作品应当具备独创性，但是对于独创性的具体含义，立法上并未明确。
随着摄影器材及技术的发展，创作摄影作品的器材也早已从从传统的胶片相机发展成目前各式各样的数码电子设备，但当前学界通说仍然认为，照片作为摄影作品独创性的判断标准在于照片的拍摄过程中，是否对角度、光线、焦距、曝光时间、快门速度、感光度、光圈数值等拍摄因素进行了创造性的选择。因此对于仅仅是通过按下快门取得的照片，由于对拍摄因素的选择极少，则将被认为不具有独创性，无法作为作品受到著作权法保护。
司法实践中，对于图片是否具备独创性的判断，也持上述观点。在笔者刚刚办结的一起著作权侵权及不正当竞争纠纷案件中，法院在对权利人主张著作权，用以反映其销售产品应用现场的照片是否构成作品审查时，要求权利人提供在照片拍摄过程中，对于角度、焦距、曝光时间、光圈设置等涉及摄影技巧的证据，由于相关照片全部是通过智能手机在自动模式下拍摄获得的，权利人无法提供相关的证据，最终法院以相关图片不具有独创性为由，认定不构成作品。【2】
三、对境内外关于摄影作品独创性标准观点的考察。
从字面理解，作品的独创性，是指作品能够区别于其他作品所具备的特点，应包含两个方面的要求：一是“独”，即作品系由作者独立完成，没有抄袭他人的作品；二是“创”，即作品具有创造性，是作者的智力成果【3】。从各国的著作权法立法来看，虽然都认为具备独创性的客体属于“作品”，应受到著作权法的保护，但是对于“独创性”的具体定义，目前尚没有一个国家从立法上直接给出明确的定义。
英美法系国家中，著作权（版权）以功利主义哲学为基础，以实用主义为指引，注重经济效益，除为了精确复制他人作品而进行纯粹复制型的翻拍，以及完全由机器自动拍摄的照片之外，照片几乎都被认为是符合独创性要求的作品【4】，对作品的创作性要求很低。比如英国采用“额头出汗”原则（sweat of brow），认为只要作者在作品的创作过程中付出了劳动，即因为付出劳动的原因构成作品受到著作权的保护，而且其不区分所付出的劳动是智力创造，还是简单的体力或者脑力劳动。具体到摄影作品，只要摄影师忠实的翻拍出相机镜头的事物，即构成作品。美国则在“额头出汗”原则基础上，通过Feist案，确认了作者除付出劳动外，作品还要“具备最低限度的创造性”。【5】
大陆法系国家中，著作权以人格主义为基础，强调作品应当体现作者的个人人格，并以个人人格作为判断作品独创性的必备条件【6】。这其中的作品个人人格又是指作者的智力创造活动，通过作者精神、个性和艺术观念等体现，对创造性要求比较高，除必须是作者的智力创造成果外，创造性还必须达到一定的高度。在大陆法系国家中，将具备创造性的摄影照片认定为摄影作品，属于智力成果，按著作权法保护；不具备创造性的则认定为照片，作为劳动成果，按连接权保护。
四、从传统独创性标准看AI增强摄影照片的可作品性。
1、以华为拍月专利技术为例，分析AI增强摄影照片的获得过程。
根据华为公司专利文件介绍，其提供的专利技术是通过在预览界面自动识别月亮，识别月亮之后进入月亮拍摄模式,自动对焦月亮，使得预览界面显示轮廓清晰的月亮图像,再根据用户的操作,采集多帧不同曝光参数下轮廓清晰的月亮图像,并对采集的多帧图像进行不同的处理,分别得到包括清晰明亮的背景且包括轮廓清晰、晶莹美丽的月亮的照片,这种方法可以在普通拍摄模式下,或者非专业用户的拍摄过程中,拍摄出轮廓清晰、晶莹美丽的月亮,极大的提高用户的拍摄体验。具体而言，华为公司的手机拍摄月亮照片总体上包括以下步骤：
1）、拍摄者通过打开手机相机的拍摄界面，获取到拍摄界面上的图像，软件能识别图像上包括月亮；
2）、手机相机进入月亮模式，并启动对月亮的自动对焦处理，在拍摄者的操作过程中，自动调整曝光参数，获取月亮不同曝光参数下的多帧图像；
3）、手机将不同曝光参数下获得图像，分别融合成清晰的月亮部分照片和清晰的背景部分照片，在融合处理过程中，还使用人工智能AI进行细节增强处理，最终再合成完整的能够清晰显示细节的月亮照片。
4）、拍摄者按下快门即可获得效果几乎可以媲美专业人士通过专业设备拍摄的月亮照片。专利说明书同样介绍到，用户最后获得照片需要通过手机内的AI算法处理，因此最后呈现出很好效果的月亮摄影图片，可以说是普通人在AI增强技术辅助下获得的。
从上述过程可以看出，在AI增强技术的帮助下，拍摄者仅操作了打开相机拍摄界面（开机）、获取月亮画面（取景）和按快门等简要的步骤，与最终获得月亮照片最重要的，如调整焦距、调整曝光参数、图像融合等都是由手机内的AI算法自动完成的，拍摄者对拍摄过程中并不需要对角度、焦距、曝光时间、光圈等选择设置。【7】
2、AI增强照片在传统摄影作品独创性标准下的可作品性分析。
按照传统司法审判的观点，摄影作为一门视觉艺术，是依靠摄影器材瞬间固定对象的形象，在表现同一对象时，在各自独立创作的情况下，由于创作时间、手段等方面的不同，不同摄影者的摄影作品很难达到在构图、场景、光影效果等方面的高度相似，因此不同的摄影作品的表达也存在区别，而摄影作品的表达是作品可借以被感知的形式，是作品独创性的外在表现。这也就意味着，摄影作品的独创性，是基于作品外在表现的内容，而作品的外在表现内容是基于摄影者对构图、场景、光影效果的追求，通过其对摄影器材中取景画面、焦距、曝光、快门参数等摄影要素进行选择性设置获得的，常见的还需要后期通过专门软件对照片进行处理，此时的设置和处理都是通过人的劳动来完成的。
以智能手机为代表的AI摄影增强技术出现后，相机通过内置的AI处理单元和算法，通过对已有摄影作品的智能分析，结合对拍摄图片和场景的智能识别，在拍摄照片过程中自动对对焦、感光度、光圈数值、焦距、曝光参数等摄影要素调整和设置，从华为拍月技术公开的内容看，其甚至在拍摄过程中直接完成了对照片的处理工作。可以说AI摄影增强技术直接替代了传统摄影中需要通过人的创作性劳动完成的工作。
尽管从照片最终呈现的外在表现内容看，普通公众对于通过AI摄影增强技术获得的照片与一些专业摄影师完成的作品事实上已不能清晰的进行区分。但依据传统理论，通过AI增强技术获得的摄影照片，显然将因为缺乏人的创作性劳动，特别是对照片获得所需的对焦、焦距、曝光参数等摄影要素体现个人特性的调整和设置，不能满足作为摄影作品的创造性要求，不构成著作权法上的摄影作品。
在此之前的“猴子图片”事件中，对于由猴子自己操作相机获得的照片，不管是美国国家版权局还是美国地方法院，均未认定其构成摄影作品，其核心理由是照片的获得并未体现人的创造性劳动，而猴子虽然按下了快门，但是因为其不是类，不能享有版权【8】（著作权）。
五、对AI增强摄影照片是否构成作品判断标准的思考。
摄影作品是摄影器材发展的产物，从最早期的银版照相机到如今常用的数码照相机，摄影器材的每次进步，都给摄影作品的表现能力和表现形式带来对应的变化。当前智能手机使用的AI增强技术，是通过智能手机上的硬件和软件的结合来实施的，其在本质上来说也是摄影器材的进步，给摄影者提供了获得照片技术上的便利。
传统摄影作品创造性的判断，通过具体考察拍摄者是否对拍摄时的角度、光线、焦距、曝光时间、快门速度、感光度、光圈数值等进行了具有创造性的选择，其实质是在对应传统的胶片或者数码单反相机等摄影器材的发展水平。如今AI增强技术对照片表现内容的影响作用越来越强，如果仍坚持以胶片或者数码单反摄影器材时代的判断标准来衡量AI增强摄影照片的独创性，则脱离了摄影器材技术发展的大背景，明显滞后。因此，笔者认为，有必要结合AI增强技术在照片形成中的作用，对AI增强照片的创造性判断标准进行调整。
在美国Mannion v. Coors Brewing.Co.案件中，法院援引《现代版权与外观设计法》（The Modern Law of Copyright and Design）一书中的分类方法，将摄影作品分为：创作型、再现型、抓拍型，并以此提出了对摄影作品创造性判断更具操作性的方法。该分类方式，主要是基于拍摄对象的获得方式的不同来进行区分。其中“创作型”摄影作品拍摄的对象是摄影师在个人艺术美感指引下进行专门安排而形成的，常见的婚纱照、个人艺术写真。此时的拍摄对象时经过人工布置的，具有独特的表现力，能反映拍摄者的个性，并以此作为独创性的重要来源。“再现型”摄影作品拍摄的对象是日常生活场景或者自然景象，无需精心布置，其独创性来源于拍摄者队拍摄角度、距离和光线等因素进行个性化的选择。“抓拍型”摄影作品是拍摄者选择在特定的时间和地点通过按下摄影器材快门记录特定的瞬间画面，此时拍摄的对象也无需人工布置，而是现实的场景，其独创性主要来源于对拍摄时间的选择。【9】
本文认为，在具体判断AI增强摄影照片是否具备独创性时，不应拘泥于传统观点中对摄影者知否在取景画面、焦距、曝光、快门参数等摄影要素进行了个性化的选择性性设置，而是可以借鉴上述分类标准，从以下几个方面进行考量：
第一、对于应用AI增强技术的“创作型”摄影照片，比如摆拍照片。此类照片所需要的独创性劳动体现在拍摄者对拍摄对象的人工布置，用以表现独特的主题思想，AI增强技术在这类照片的拍摄过程中，可以辅助拍摄者固定拍摄对象的画面，此时获得照片的表现内容主要是基于对拍摄对象的人工布置，可以不考虑拍摄者是否对具备AI增强技术摄影器材进行了个性化的操作，应当认为具备独创性，构成摄影作品。
第二、对于应用AI增强技术的“再现型”摄影照片，比如风景照片。“再现型” 摄影照片在拍摄过程中，拍摄者只需要选定特定的拍摄对象，比如固定的自然景象或者生活景象，AI增强技术可以自动识别拍摄场景，进而通过内设的算法，对、光线、焦距、曝光时间、快门速度、感光度、光圈数值等进行自动调整，最终获得具备专门类型风格的照片，不同的拍摄者在类似的位置和时间段可以获得表现内容几乎一致照片，属于典型的可以通过重复性拍摄获得的照片，故不应当认为具备独创性，不构成摄影作品。
第三、对于应用AI增强技术的“再现型”摄影照片，比如抓拍照片。这类照片的获得，一方面是基于AI增强技术的辅助，使得原来在传统摄影器材上需要经过长期重复学习才能掌握和熟练的设置技巧，可以通过智能设备自动设置；另一方面则是拍摄者就拍摄对象在特定时间的选择，此时的选择时间点是唯一的，无法在其他时间点进行重复。这样获得的照片在某种程度上可以说是拍摄者“灵感”的产物，独特的时间点选择，即可作为是创造性劳动的付出，应当认为具备独创性，构成摄影作品。
注：
【1】 《华为P30 Pro拍月亮引争议 原来是P的？》，见凤凰网，网址：http://tech.ifeng.com/c/7lrNU9K7wD3
【2】 一个有趣的现象是，在视觉中国“黑洞照片”事件之前，法院对于图片作品的独创性审查标准是比较宽松的，很少在案件中否定权利人主张图片的著作权，甚至可以说司法审判领域对于摄影作品独创性的要求是比较低的，但在此之后，明显能够感觉到法院对于照片类作品的审查日趋严格。
【3】赵锐：《作品独创性标准的反思与认识》，载《知识产权》2011年第9期。
【4】王迁：《知识产权法教程》，中国人民法学出版社2014年版。
【5】尤越，《智能工具下摄影作品的独创性标准》，载《电子知识产权》2015年第9期。
【6】蒲芳，《论摄影作品独创性评价的基本原则》，载《商丘师范学院学报》2018年第5期
【7】从部分手机厂家宣传的内容看，这些厂家的手机还具备自动提示构图功能。
【8】《猴子自拍照官司终结：动物不能拥有照片版权》，新华网，2016年01月09日。
【9】尤越，《智能工具下摄影作品的独创性标准》，载于《电子知识产权》2015年第9期。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：曾 博 江苏常闻律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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