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侵犯注册商标罪的再思考

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湾区知产动态2年前
侵犯注册商标罪的再思考

侵犯注册商标罪的再思考

#本文由作者授权发布,未经作者许可,禁止转载,不代表IPRdaily立场#


来源:IPRdaily中文网(IPRdaily.cn)

作者:郭洁 兰台知产团队律师

原标题:侵犯注册商标罪的再思考


在中美贸易战的大背景中,加强知识产权保护成为了重要的议题。不管是高层决策,还是司法实践机关,都开始重视知识产权入罪问题。然而,不管是起刑点的设定还是在犯罪实质要件的认定,以及量刑情节的把控上,仍然存在着不尽完善之处。只有对上述问题重新审视,细致把控,才能真正实现精准裁判,避免保护力度过犹不及,冤假错案的出现。


假冒注册商标罪规定在我国刑法第二百一十三条中,即“假冒注册商标罪,是指违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。”然而,在实践当中,作为涉及人身自由和财产的刑事法律,何谓“与其注册商标相同的商标”以及如何判断“情节严重”不仅困扰着司法从业人员,还对市场经营者提出着新的挑战,产生了罪与非罪,罪轻与罪重的困惑。


在此,笔者将就如下几个问题阐述若干看法,以供司法裁判参考。


起刑点设定的高与低


我国通过《商标注册暂行条例》和《商标管理条例》建立起了最早的商标管理保护制度。1979年刑法将工商企业违反相关商标管理法规,假冒其他企业已经注册的商标行为明确规定为犯罪。2004年11月,最高法、最高检联合发布司法解释,[1]规定假冒注册商标罪的起刑点为“非法经营数额在五万元以上”或者“违法所得数额在三万元以上”;以及“假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上“。可以看出,犯罪数额的大小是假冒注册商标行为是否入罪的重要标准。


与此不同的是,国外入罪标准要低很多。美国立法仅规定:“明知某商品或者服务使用了伪造的商标或者与伪造的商标有联系,而出售该商品或者提供该服务,即构成犯罪。“随后在2006年,美国国会众议院通过了《打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》,这两项法案将刑事追诉的范围扩大到贩卖假冒标志行为(标签、粘贴、外包装、徽章、符号、雕饰、盒罐、说明),加大了对假冒行为的追诉力度。也就是说,按照美国立法规定,无论假冒商标的规模,只要伪造或者销售一份假冒商标物品,就达到入罪标准,构成犯罪。


对比两国入罪标准,可以看出我国假冒注册商标罪入罪标准高,商标权保护力度不高的特点。实际上,在司法、执法过程中,由于存在“非法经营数额”和”违法所得数额“本身认定标准不一致的情况,导致过度依赖假冒者的口头或书面声明来确定“非法经营额”、“违法所得额”。很显然,这样的声明并不能真实反映实际的销售情况,而凭此标准入罪,也值得进一步商榷。


“相同商标”判定之惑


罪刑法定原则是刑法的基本原则,这与刑法涉及人之生命、自由与钱财的基本特征密不可分。假冒商标罪中明确规定,“使用与其注册商标相同的商标”系该罪客观要件中关键部分。


对此,学界存在两种观点。一种观点认为,商标相同即是完全相同,“这种商标在文字、图形或其组合以及颜色等各方面均与他人注册的商标相同”。[2]另一种观点认为,商标相同应当包含基本相同,也就是存在一定程度的差别。[3]然而,如何理解“基本相同”,如何理解“基本相同”与“商标近似”就成为了司法实践中认定假冒注册商标罪的难点所在。


司法实践中,显然认为第二种观点更为适用。2011年两高及公安部联合出台的意见[4]第六条中认为:“(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;(三)改变注册商标颜色的;(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”均属于“与其注册商标相同的商标”。


然而,在司法实践中仍应严格把握相同商标与近似商标的界限,否则极易将近似商标认定为相同商标,使注册商标罪沦为“口袋条款”。比如,在笔者接触的某起案件中,权利人商标“BORDEAUX波尔多”是由波尔多葡萄酒行业联合委员会申请的集体商标,而假冒商标则使用的是“BORDEAUX”,虽然中文“波尔多”系法文“BORDEAUX”的中文翻译,但是,权利人商标是组合商标,假冒商标则是单独商标,也不属于“视觉上基本无差别”,只能认为是近似商标,并不是相同商标,因此并不构成是假冒商标罪。


量刑情节之悖逆


2004年两高《解释》[5]第一条规定,已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。


在假冒商标的犯罪行为中,市场中间的价格要远远高于实际销售价格。也就是说,如果按照市场中间价来计算非法经营额,将会使得非法经营额畸高。《解释》对于市场中间价格计算限定了条件,即“侵权商品没有标价”或者“无法查清实际销售价格”。


然而,在司法实践中,这样的方式却极易导致侦查机关怠于查清实际销售价格,简单以市场中间价格计算来替代非法销售价格,造成犯罪嫌疑人量刑过高,导致产生裁判不公的现象。因此,笔者认为,对于无法实际查清销售价格的条件应当进行进一步限制,比如,存在能够查清实际销售的“上家”或“下家”,侦查机关就应当进一步查清犯罪事实,以落实真正的实际销售价格。


在中美贸易战的大背景中,加强知识产权保护成为了重要的议题。不管是高层决策,还是司法实践机关,都开始重视知识产权入罪问题。然而,不管是起刑点的设定还是在犯罪实质要件的认定,以及量刑情节的把控上,仍然存在着不尽完善之处。只有对上述问题重新审视,细致把控,才能真正实现精准裁判,避免保护力度过犹不及,冤假错案的出现。



注释:

[1]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

[2]高铭暄:《新型犯罪研究》,中国方正出版社2000版。

[3]赵秉志、许成磊:《侵犯注册商标权犯罪问题研究》,载《法律科学》2002年第3期。

[4]最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

[5]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》



来源:IPRdaily中文网(IPRdaily.cn)
作者:郭洁 兰台知产团队律师
编辑:IPRdaily赵珍          校对:IPRdaily纵横君


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