本领域技术人员知识和能力在创造性判断中的运用

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：温丽萍  国家知识产权局专利复审委员会
原标题：本领域技术人员知识和能力在创造性判断中的运用

创造性判断的核心是本领域技术人员对其知识和能力运用的一个过程，因此，本领域技术人员知识和能力的恰当运用对创造性判断的结论具有决定性的影响。笔者认为，在创造性地判断中，应当把精力放在本领域技术人员所应具有的知识和能力的运用上，着力提升对本领域技术人员知识和能力的认识水平，才能有助于创造性判断能力的不断提升。下面笔者以一个案例为视角探讨创造性判断中本领域技术人员知识和能力的运用。

一、案情介绍

1、本专利介绍

本专利涉及的是建筑保温技术领域的可锚固式真空绝热建筑保温板，其使用方法是将真空绝热板粘贴于墙体上，然后在其外表面上粘接饰面材料。由于建筑墙体所处环境变化复杂，温差变化较大，所以墙面很容易受到破坏，位于最外层的饰面材料也很容易脱落，这样，真空绝热板便暴露在外面了，由于其只是通过简单的粘接固定，很容易掉落影响到墙体的整体保温效果。基于此，本专利旨在克服上述现有技术中存在的技术问题而提供一种可锚固式真空绝热建筑保温板，该建筑保温板应用于建筑墙体上，可防止脱落，确保墙体的保温效果。其具体结构见图1。

图1

本专利权利要求1为：可锚固式真空绝热建筑保温板，包括保温芯（2）和包裹所述保温芯的防护隔气复合膜（1），其特征在于：所述防护隔气复合膜（1）为层状结构，所述层状结构的最外层为可与建筑物墙体粘结的织物层，最内层为热合层，所述保温芯（2）上设有一个或多个芯通孔（21），所述保温芯两侧的防护隔气复合膜在所述芯通孔（21）处热合为一体。

使用时，将所述芯通孔21的一侧用粘结材料填至与所述防护隔气复合膜1一样平，然后在这一面抹上粘结材料，并将这一面贴近墙体，通过粘接的方式将所述防护隔气复合膜1与墙体粘接固定；然后在所述芯通孔21的另一侧放置大小、厚度与其相当的塑料圆盘或铁盘，通过在塑料圆盘或铁盘的中间位置打入锚钉，便可将保温板牢牢固定于墙体上；最后，在保温板的外表面上粘贴饰面材料即可。本专利的优点是，由于该保温板能够通过粘接和锚钉固定两种方式牢牢地将其固定于建筑墙体上，一是大大减少了保温板脱落的几率，二是即使用锚钉锚固，也不破坏其内部的真空环境，因此能够起到很好的保温效果，有效地延长了其使用寿命。

2、最接近现有技术介绍

无效过程中，请求人使用的最接近现有技术是附件1。附件1涉及的是一种开孔玻璃纤维真空绝热板，同样是一种保温材料，与本专利属于相同的技术领域。附件1发明目的是为了克服现有技术中当壁面需要开孔以安装管道或者其他设备时传统的平板真空绝热板无法满足真空要求的不足，提供一种有开孔的玻璃纤维真空绝热板，该真空绝热板上设有穿孔，解决了墙体或壁面因开孔而无法使用高保温材料的问题。

附件1保温板的制作过程见图2，具体步骤为（a）将玻璃纤维制成平板状的玻璃纤维板,将玻璃纤维板进行开孔预处理，变成开孔的芯材；（b）将隔气层三边封口，一边作为抽真空口，整体构成包装袋；（c）将芯材放置于包装袋中，并放入真空包装机中抽真空，进行边角封口，开孔处包装袋会形成凹槽,采用圆形封条将凹槽处的包装袋沿孔边封口，裁掉孔口处多余的包装袋；（d）用卡槽卡在包装袋开孔处的封口处，完成整个开孔的玻璃纤维真空绝热板。可以看出其最终的产品结构包括开孔的芯材和隔气层，隔气层覆盖在芯材的上下两面，芯材四周和穿孔处是由隔气层构成的封边，芯材在穿孔处的封边外侧套有保护封边的卡槽。

图2

3、案件争议焦点

无效程序中双方当事人均认可权利要求1与附件1的区别特征是，（1）可锚固式的限定；（2）所述保温芯两侧的防护隔气复合膜在所述芯通孔（21）处热合为一体。因此，案件争议的焦点就转变为包含上述两个区别特征的权利要求1的技术方案相对于附件1和2（本文略去）的结合是否显而易见。

二、不同观点的展示

观点1认为权利要求1具备创造性，具体理由如下。关于区别特征(1)，认为附件1的真空绝热板的开孔用来穿管线等，没有公开用来锚固，因此构成区别。关于区别特征（2），认为附件1构成通孔，而本专利在开孔处为热合为一体，不构成通孔。相应地，关于创造性的结论，认为区别特征（1）和特征（2）直接相关，由于芯通孔（21）用于锚钉穿透以固定保温板，从而可锚固的技术效果是与芯通孔及芯通孔处的防护隔气复合膜结构的技术方案直接相关。尽管附件1也存在开孔和使用隔气膜密封的结构，但是本专利和附件1的具体结构和所要解决的技术问题存在如下区别，其一是两者结构不同，本专利的芯通孔并不通透，而附件1中的开孔是通透的结构；其二是两者解决的技术问题不同，本专利是实现可锚固的作用，从而防止脱落，确保保温效果，而附件1中的开孔是为了穿管线或者电缆等，且将附件1的穿管线或电缆的开孔结构用于锚固也不是本领域技术人员容易想到的。

观点2与之相反认为，权利要求的技术方案是显而易见的，具体理由如下。关于区别特征（1），认为权利要求1保护的是可锚固式真空绝热板，其上并不带有锚钉，只是在功能上能穿过锚钉，而具体的实现手段是通过开孔来实现，显然这一点看不出与附件1的区别。即附件1虽然没有公开进行锚固的限定，但其产品本身在这一点没有区别,同时功能上也能用来锚固，因此不能认为构成区别。关于区别特征（2），认为，首先权利要求1与附件1在开孔处均需要热合，权利要求1在热合后是否开膜通孔专利文件中没有提及，但并不排除可以开孔的情形，因此并未与附件1构成区别。其次，权利要求1在使用时锚钉穿过肯定要形成通孔，因此这一点与附件1实质上相同。至于创造性，观点2认为虽然附件1中公开的通孔结构是用来安装管道或者其他设备的，与本专利用来锚固不同，但是本领域技术人员据此能够明白该通孔可以用来在不破坏绝热板真空的情况下实现安装的功能，具体理由是，第一，本领域技术人员知晓附件1所公开的真空绝热保温板，其中的通孔用来过管线，本领域技术人员还知道该真空绝热保温板适用于通常的保温绝热场合,这包括建筑外墙等(附件1已公开活动房、冰箱、冰柜的壁面等)，因此会想到将附件1的产品用于建筑外墙。第二，在此基础上,必然涉及如何固定的问题，而粘结、锚固及其组合的固定方式是本领域的常用方式，如果仅采用粘接固定存在日久脱落的危险，需要进一步牢固固定，通常会结合例如锚固等技术手段。第三，本领域技术人员所要做的只是把锚钉穿过原来管线穿过的通孔即可，既能牢固固定,又能保证真空绝热。当然，如果通孔尺寸不合适，也可基于锚固等需求进行适当调整。

三、案例分析及总结

通过分析我们发现虽然观点1和观点2看似各有道理，但为什么会出现两种截然不同的观点呢？观点1似乎只用到了本专利以及附件1本身所记载的信息和内容，因此，认为两者的结构不同，解决的技术问题也不同。而观点2并没有束缚于本专利和附件1本身所记载的信息和内容，而是应用了本领域技术人员的知识和应当具备的能力，从两个争议焦点出发进行分析，认为不构成区别，即使构成区别也是显而易见的。因此，可以看出分歧出现的根本原因还是在于前述争议的两个焦点。争议焦点1即区别特征（1）“可锚固式”的限定，实质上涉及两者解决的技术问题是否一致的认定。对此，观点1和2两者均认可本专利是用来锚固，附件1是用来穿管线和电缆等（第一层面的认识），但是观点1将眼光仅仅停留在这一层面，局限于说明书文字记载的内容，而未走到第二层面，即保温板上开孔的认识。而观点2则进入到第二层面，认识到两者均解决了在真空保温板上因开孔而无法使用高保温材料的问题，这是两者共同要解决的技术问题。争议焦点2即区别特征2“芯通孔处热合为一体”的限定，实质上是关于两者结构是否相同的认定。对于此，观点1认为附件1虽然也是热合的结构，但是热合之后形成了通透的开孔结构，而本专利的芯通孔并非通透。而观点2并没有停留于此，认为虽然权1限定的是芯通孔处热合为一体，但并不意味着锚固之后其仍然不通透，因为本领域技术人员知道其锚固是通过开孔来实现，显然这一点与附件1的结构是一样的。相应地，认为附件1虽然没有公开进行锚固的限定，但其产品本身具有通孔，同时功能上也能用来锚固，因此认为同样不能构成区别。

我们还可以继续分析一下观点1和2两者在实践中的优缺点。观点1的优点是客观性强，可以减少主观错误的发生，缺点是将证据所证明的现有技术等同于本领域技术人员的知识和能力，脱离了本领域技术人员应当具备的知识和能力进行判断。观点1似乎并不关心本领域技术人员的知识和能力是什么，基于所知到的会（would）想到什么，会（would）做什么，而仅仅局限于依据看到的能（could）做什么。这种脱离本领域技术人员知识和能力的机械化的审查模式虽然操作简单并且有时结果正确，但有时又会造成判断上的偏差。相反，观点2更全面地考虑到了本领域技术人员的知识和能力，然而实践中存在主观性较强，操作起来对审查员要求较高的问题。观点2所体现的思想就是审查员需要思考本领域技术人员除了证据所呈现的现有技术之外，还会（would）知道什么，基于他所知道的，他会（would）怎么想和怎么做。

综合上述分析，笔者认为创造性判断的核心就是本领域技术人员对其知识和能力的运用的过程，为确保本领域技术人员的知识和能力的正确运用，需要厘清以下三个方面的问题。

第一，确定本技术领域中的一般技术水平，是确定专利申请是否具有创造性的关键。

创造性判断要解决的关键问题是，在申请日之时，本技术领域的一般技术水平是什么，这就是我们常说的本领域技术人员的知识和能力。而在实践中，作出创造性判断的主体却是实实在在的审查员，因此，审查员此时就相当于碰到了一个幽灵，即“本领域技术人员”，也就是必须将本领域技术人员附体之后，才能开始行动。因此为准确界定本领域一般技术水平，需要做到以下三点。

一是为了作出正确的判断，审查员必须在时间上用目前非常时髦的一个词语就叫“穿越”，回到申请日（或优先权日），并“穿上本领域技术人员的鞋子”，站在发明即将作出但还没有作出的时间点上，进行判断，见图3。

图3

二是审查员不同于专利申请人，他被附体之后应当知晓申请日（或优先权日）之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，而实际的申请人或者发明人在申请专利时并非如此。

三是审查员还必须基于“所有”的证据（必要时可以通过检索现有技术来补充其作为本领域技术人员应当具备的知识），判断专利或专利申请作为一个整体，在发明作出时对本领域技术人员（那个幽灵）来说是否显而易见。

第二，准确把握本领域技术人员应当具备的知识和能力是创造性判断的基础。

实践中准确确定本技术领域的一般技术水平有时非常困难，我们用图4来对比说明。首先，申请日之前，作为本领域技术人员的审查员应当掌握本领域的所有现有技术包括公知常识A+B，但是，事实上，审查员并不能全面了解全部现有技术，而通常仅掌握A，导致的结果就是本来应当不具备创造性的，审查员却得出了具有创造性的结论。其次，申请日之后，作为本领域技术人员的审查员掌握了比本领域技术人预期多的现有技术C（在他头脑中包含了很多申请日之后的技术和知识，无法区分哪些是申请日之前，哪些是申请日之后的），则导致本来应当具备创造性的，审查员却依据其掌握的知识和能力A+B+C或A+C作出了不具备创造性的结论（即所谓的事后诸葛亮）。实践中，审查员会在作出是否显而易见性判断时，不可避免地加入了“C”部分内容，或者少用了B部分内容，这就是实践中出现如此之多的对创造性判断结论不一致情形的原因之所在。

笔者认为，坚持准确把握本领域技术人员的知识和能力关键在于要做到以下两点。

一是应当尽量还原本领域技术人员的知识和能力，尽量剔除审查员头脑中的第二部分的知识和能力C（申请日含申请日之后的）而只保留申请日之前应当具备的知识和能力(A+B)。这无形增加了判断的难度，因为让审查员完全“忘掉”后来的技术发展或者后来产生的技术要素，或者让审查员全面掌握申请日之前的现有技术A+B都具有一定的困难。

二是准确运用本领域技术人员具有的合乎逻辑的分析、推理和有限试验的能力。笔者记得美国专利法规定，本领域技术人员是一个具有普通创造能力的人，而不是一台机器，在许多情况下，本领域技术人员能够将多份现有技术的教导像拼图那样拼在一起。审查员在创造性的判断中还需要考虑本领域技术人员会使用的推理和创新措施。我国专利法虽然规定本领域技术人员不具备创造能力，但是其具有进行合乎逻辑的分析、推理和有限试验的能力。在运用这些能力的过程中，既要避免运用的随意性，又要避免作为一台机器进行审查。

第三，正确运用本领域技术人员的知识和能力是创造性判断的核心。

创造性判断的核心是本领域技术人员知识和能力的再现，在再现过程中，应牢记以下三点。

一是本领域技术人员的知识和能力不仅局限于具体案件中证据所呈现出来的现有技术。实践中，除了证据所呈现的现有技术之外，审查员或者审判人员至少应当知晓本领域技术人员所知晓的公知常识和具备本领域技术人员的基本认知能力。因此，应保持对本领域技术知识的不断关注、学习、储备与更新，这些知识主要包括所属领域的技术基本状况、技术发展的历史脉络、研发采用的基本思路和常用手段、市场需求等。

二是适度进行检索补充本领域技术人员的知识。通过适当检索使自身接近本领域技术人员的知识和能力通常是必要的。

三是应当以事实为依据，以法律为准绳，使创造性的判断尽量客观化，避免主观性的推断。在创造性的判断中，要注意避免两个极端，一方面避免可能出现的事后诸葛亮的情形，另一方面则需避免只看到证据所呈现文字信息和明示教导的信息，而忽略本领域技术人员所应具有的其它知识和能力的情形。

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作者：温丽萍  国家知识产权局专利复审委员会
编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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